DIRITTO DI CRITICA DEL LAVORATORE: ESERCIZIO, LIMITI E CONSEGUENZE IN CASO DI LORO SUPERAMENTO

DIRITTO DI CRITICA DEL LAVORATORE: ESERCIZIO, LIMITI E CONSEGUENZE IN CASO DI LORO SUPERAMENTO

Questo articolo cercherà di spiegare i limiti formali e sostanziali connessi all’esercizio da parte del dipendente del diritto di critica e le conseguenze a cui è esposto nel caso in cui gli stessi vengano travalicati. Cerchiam di capire quando si può parlare di abuso di questo diritto e quando invece si può parlare di corretto esercizio di detto diritto, ossia per perseguimento da parte del dipendente di interessi meritevoli di tutela (ad esempio: diritto alla salute, alla sicurezza …).

Ogni singolo caso va comunque valutato nel concreto per comprendere se il dipendente abbia o meno superato detti limiti di esercizio del diritto di credito e sia possibile da parte del datore applicargli sanzioni disciplinari (fino al licenziamento) e riciedere il risarcimento dei danni subiti.

 

DIRITTO DI CRITICA: DEFINIZIONE E SUO ESERCIZIO. Il diritto di critica del lavoratore è espressione del diritto di manifestazione del pensiero con parola, scritto, altro mezzo di diffusione, riconosciuto dall’art. 21 della Costituzione a chiunque. Lo stesso diritto è poi riconosciuto in maniera specifica ai lavoratori dallo Statuto dei Lavoratori (legge n. 300 del 1970), che sono dunque liberi di manifestare il proprio pensiero nei luoghi in cui prestano la loro opera, nel rispetto dei principi della Costituzione e dello stesso Statuto dei Lavoratori (art. 1).

Il diritto di critica esercitato nell’ambito del rapporto di lavoro è piuttosto peculiare, estendendosi all’interno dell’azienda e avendo implicazioni nel rapporto fiduciario sussistente tra datore di lavoro e lavoratore, peraltro, sempre più delicato a seconda della posizone gerarchica occupata dal dipendente. L’argomento è particolare, poiché il dipendente, assunto nell’impresa, viene a conoscenza di dati e fatti inerenti la vita dell’azienda non conoscibili da altri soggetti esterni ad essa; pertanto, un giudizio critico del dipendente su prodotti, servizi offerti dall’azienda o gestione della stessa possono produrre conseguenze negative per il datore, vista la maggiore attendibilità attribuita dall’esterno a valutazioni provenienti direttamente da soggetti che conoscono l’organizzazione aziendale.

LIMITI ESTERNI ED INTERNI DEL DIRITTO DI CRITICA DEL LAVORATORE

Così come per qualsiasi altro cittadino, anche per il lavoratore, il diritto di esprimere il proprio pensiero in forma critica non può violare altri beni costituzionalmente garantiti; la lesione può essere però giustificata quando la critica è prudentemente e ragionevolemte ordinata al soddisfacimento di interessi di rilievo giuridico almeno pari a quello del bene leso. Si parla in questo caso di limite esterno al diritto di critica, ossia di soddisfacimento di un interesse giuridicamente rilevante.

In ossequio a tale principio, il Giudice, dunque, deve analizzare caso per caso e applicare la regola del “bilancimaneto degli interessi” coinvolti, verificando se in concreto la critica del lavoratore è finalizzata o meno alla salvaguardia di un interesse o di un bene giuridicamente riconosciuto e di pari o superiore dignità rispetto all’interesse del datore di lavoro a non essere screditato. Perciò, una condotta in astratto offensiva posta in essere dal dipendente, può invece essere sorretta da una scriminante o c.d. causa di giustificazione (esempio: diritto alla salute, alla sicurezza…).

Con l’esercizio del diritto di critica il lavoratore potrebbe voler perseguire diversi scopi. Ad esempio, in un contesto conflittuale, il diritto di critica potrebbe assumere una funzione rivendicativa e convertirsi in uno strumento di persuasione, analogo allo scipoero, per il conseguimento di obiettivi collettivi.

Ancora, il lavoratore potrebbe perseguire con la critica una funzione di denuncia, diffondendo all’interno e/o all’esterno dell’azienda delle informazioni circa irregolarità, anomalie, condotte illecite dell’imprenditore, con lo scopo di ottenere la loro rimozione.

Da ultimo, il lavoratore potrebbe perseguire tramite l’esercizio del diritto di critica una funzione di cooperazione, manifestando un dissenso costruttivo, attraverso cui migliorare l’organizzazione dell’attività e la qualità della produzione di impresa. La giurisprudenza considera tale condotta non un abuso di diritto, ma addirittura uno strumento che giova all’interesse di impresa, tollerando quindi denunce fatte con adeguata risonanza di inadempienze, omissioni, condotte sospette o paertamente illegali nella conduzione aziendale.

Vista la funzione perseguita dal lavoratore nell’esercizio del diritto di critica, la giurisprudenza ha ritenuto legittima la critica espressa da alcuni lavoratori di una clinica privata che avevano accusato il datore di inefficenze, sperpero, messa a repentaglio dell’incolumità dei pazienti, cioè perchè la critica era finalizzata al perseguimento dell’interesse generale della salute e del miglioramento dei servizi pubblici (Trib. Frosinone, 8.10.1986). Analogamente è stato ritenuta legittima, perchè finalizzata al perseguimento di interessi collettivi meritevoli di tutela, la critica espressa da alcuni dipendenti con una missiva rivolta ai vertici aziendali in cui manifestavano solidarietà ad un collega sottoposto a procedimento disicplinare e denunciavano situazioni lavorative di malessere e disagio diffusi, con lo scopo di sollecitare un intervento risolutivo da parte della direzione (Pret. Milano, 14.4.1993). Legittima è stata anche reputata la condotta di un lavoratore, dirigente sindacale, che in una lettera inviata al CDA dell’azienda aveva espresso giudizi negativi sull’operato del Direttore Generale (Pret. Lecce, 18.12.1987). Per converso è stata ritenuta illegittima la condotta di un dipendente che nel corso di una riunione aziendale aveva falsamente accusato il Direttore Generale di aver causato la crisi dell’mpresa, al fine di provocar ela sua sostituzione (Corte d’App. Roma, .4.11.2010).

Oltre al limite esterno, il diritto di critica è sottoposto a due limiti interni: la continenza sostanziale e la continenza formale. Non basta infatti la sussitenza del rispetto del limite esterno sopra esposto per ritenere legittimo l’esercizio del diritto di critica da parte del dipendente, dovendo esistere anche quello esterno nella sua doppia estrinsecazione: continenza sostanziale e formale.

Per continenza sostanziale si intende che i fatti narrati dal lavoratore, suscettibili di arrecare danno economico alla reputazione e all’immagine dell’azienda, devono corrispondere a criteri di veridicità ed obiettività. Il lavoratore, dunque, deve soppersare l’effettiva consistenza degli elementi in suo possesso, prima di esternarli. La giurisprudenza, per valutare tale elemento, si basa sul riscontro delle affermazioni del lavoratore, ossia sulla possibilità del dipendente di dimostrare quanto affermato; si tratta di un approccio molto rigoroso, che non ammette verità putative, verosimiglianza, seria attendibilità delle notizie divulgate.

Ad esempio, la Corte di Cassazione ha ravvisato violazione del principio di continenza sostanziale nella condotta di alcuni lavoratori che avevano denunciato alla stampa la giacenza in azienda, in luogo accessibile a tutti, di sostanze radioattive, circostanza poi rivelatasi insussistente. Stessa violazione è stata ravvisata nel caso di un un dipendente che aveva accusato attraverso la stampa la sua azienda di aver favorito per l’esecuzione di alcuni appalti delle ditte irregolari e aventi contatti con la malavita, circostanza che non ha trovato riscontro probatorio. I Giudici hanno ritenuto altresì violazione del limite di continenza sostanziale anche nel caso di verità incompleta, dichiarando illecita la condotta di un dipendente che aveva accusato pubblicamente l’azienda di versare in discarica rifiuti speciali, senza riferire che detta operazione era stata debiamente autorizzata dalle competenti autorità amministrative.

Oltre al limite interno della continenza sostanziale, il diritto di critica è altresì sottoposto al secondo limite interno, ossia la continenza formale, secondo cui, ogni opinione o espressione, anche polemica, deve essere conforme ai parametri di correttezza e civiltà desumibili dalle norme del vivere civile. Il pensiero, dunque, seppur critico, va espresso dal lavoratore con moderazione, rispettando forme linguistiche, scritte o verbali, corrette, che non sfocino in espressioni inutilmente denigratorie o diffamatorie rispetto allo scopo perseguito.

A tal proposito, la giurisprudenza, nel delineare il limite della continenza formale nell’ambito del rapporto di lavoro, prima ha applicato gli stessi principi elaborati per il diritto di cronaca del giornalista, poi ha mitigato il requisito della continenza formale, consentendo al lavoratore di esprimere una critica anche con espressioni astrattamente offensive e soggettivamente sgraditte alla persona cui sono riferite. Sono dunque ammessi toni aggressivi e di aperta disapprovazione, purchè il lavoratore non superi i limiti di leale chiarezza, esponendo fatti e opinioni in forma contenuta e misurata, ossia privi di espressioni apertamente e gratuitamente offensive e privi di artifizi linguistici finalizzati, anche inirettamente, a screditare il datore di lavoro. Secondo la giurisprudenza, acquistano rilievo, in tale prospettiva: a) il ricorso al sottointeso sapiente, finalizzato a far filtrare un significato diverso e ulteriore rispetto al senso letterale dell’espressione usata, nella consapevolezza che all’esterno le espressioni saranno intense in senso sfavorevole e offensive verso il datore di lavoro; b) l’utilizzo di toni volutamente ed eccessivament escandalizzati e sdeganti (ad esempio, mediante ricorso a continue esclamazioni) con cui si riferiscono notizie “neutre” allo scopo di indurre lettori o ascoltatori superificiali a farsi suggestionare dal tono usato; c) il ricorso ad accostamenti suggestionanti di fatti che si riferiscono al datore con altri fatti, in qualche modo negativi per la sua reputazione, riguardanti altri soggetti estranei al rapporto di lavoro; d) il ricorso ad insinuazioni (ossia, si articola il discorso senza esprorre i fatti o senza esprime re apertamente giudizi, ma in modo tale che lo stesso sia interpretato a tutto svantaggio del datore).

In applicazione a tali principi, la Corte di Cassazione ha ritenuto superato il limite della continenza formale nel caso di un lavoratore pubblico che aveva affisso alla porta del suo ufficio, in luogo visibile ad altri dipendenti e utenti, copia di un articolo di giornale, riportante intervista da lui rilasciata, in cui denunciava di essere stato progressivamente rimosso dalle sue funzioni nel corso del rapporto di lavoro e accusava la dirigenza di sperpero di denaro dei contribuenti, poiché la stessa lo retribuiva anche se lo costringeva a non lavorare, e riferiva altresì che il direttore dell’azienda gli aveva consigliato di acquistare determinati beni (computers) da una determinata ditta. La Corte ha ravvisato mancanza di leale chiarezza del dipendente nell’esposizione dei fatti e strumentale e voluta enfatizzazione della sua vicenda lavorativa personale, presentata nell’intervista come caso emblematico di inefficiente amministrazione, inoltre accompagnata dall’accusa, di per sé offensiva, di sperperare denaro pubblico. La Corte ha altresì rilevato violazione del limite della continenza formale allorchè il lavoratore ha fatto allusioni ad un tentativo di corruzione da parte del direttore aziendale quale episodio non esplicitamente riferito all’intervista rilasciata dal dipendente, ma lasciato filtrare attraverso l’uitlizzo del verbo “consigliare”, idoneo a generare all’esterno la convinzione dell’illiceità penale della condotta aziendale e a screditarne significativamente l’immagine. La responsabilità del lavoratore, secondo la Corte non esclusa dal fatto che dette espressioni non fossero state emanzaine del suo pensiero, bensì una formulazione del giornalista, poiché l’affissione di detto articolo alla porta dell’ufficio del dipendente, implica l’approvazione e condivisione del suo contenuto.

CONSEGUENZE GIURIDICHE NEL RAPPORTO DI LAVORO DOVUTE AL SUPERAMENTO DEI LIMITI DEL DIRITTO DI CRONACA Secondo la giurisprudenza, il superamento di anche solo uno dei limiti sopra illustrati, può comportare l’attivazione di un procedimento disciplinare da parte del datore verso il lavoratore, implicando violazione dell’obbligo di fedeltà del lavoratore, di cui all’art. 2105 c.c. e pregiudicando irreparabilmente il vincolo di fiducia del primo verso il secondo.

Ciò perchè l’art. 2105 c.c. va interpretato in senso ampio, sostanziandosi non solo nell’obbligo del lavoratore di astenersi dalle condotte vietate da quella norma (trattazione affari per conto proprio o di terzi in concorrenza con il datore, divulgazione di notizie circa organizzazione e metodi di produzione dell’impresa o suo utilizzo), ma anche in tutte quelle che per loro natura e conseguenza contrastano con i doveri connessi all’inserimento del lavoratore nell’organizzazione aziendale, o creino conflitti con finalità e interessi dell’impresa, oppure che siano comounque idonee a ledere irrimediabilmente il vincolo di fiducia tra datore e lavoratore.

Quindi, il superamento dei limiti nell’esercizio del diritto di critica da parte del lavoratore costituisce violazione dell’obbligo di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c., ledendo la fiducia tra le parti e legittimando il datore a licenziare il dipendente, a seconda dei casi, per giustificato motivo soggettivo o giusta causa (art. 2119 c.c.), previo procedimento di contestazione disciplinare secondo la procedura illustrata dall’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori.

La giurisprudenza, a tal proposito, ha ritenuto legittimo il licenziamento irrogato a lavoratori che avevano sottoscritto un volantino con cui accusavano l’azienda con espressioni esorbitanti il limite della continenza formale (Cass., 18.12.2013, n. 21362) e ha confermato la legittimità di licenziamento per giusta causa di un dirigente che aveva denigrato a tal punto l’azienda e alcune sue figura chiave, da indurre un neoassunto a rassegnare subito le dimissioni (Corte App. Milano, 12.1.2009, n. 11).

Oltre a promuovere procedimento disciplinare ed eventuale licenziamento del dipendente, il superamento dei limiti all’esercizio del diritto di critica espone il lavoratore anche a subire azione da parte dell’azienda per il risarcimento dei danni subiti. In tali casi il datore deve dimostrare in nessodi causalità tra danno subito e dichiarazioni, scritte o orali, del lavoratore (le dichiarazioni del dipendente devono essere causa dell’evento dannoso e non semplice ocasione!).

Le dichiarazioni del lavoratore riguardanti difficoltà patrimoniali dell’impresa, disfunzioni organizzative, asserite condotte illecite del datore non vere, che inneschino iniziative da parte di istituzioni bancarie o creditori e clienti dell’azienda, possono essere rilevanti sotto il profilo del danno e del relativo risarcimento, legittimando il datore a promuovere azione contro il lavoratore.

CONTRATTO A TERMINE

CONTRATTO A TERMINE

Questo articolo cercherà di spiegare la disciplina del contratto a termine, ossia uno degli istituti sottoposti più riformati dal legislatore negli ultimi anni.

Per quanto il contratto a termine sia eccezione rispetto alla regola del contratto a tempo indeterminato e sia dunque soggetto a rigorosi limiti causali e temporali (la cui violazione comporta la conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato), la Riforma Fornero del 2012 ha liberalizzato tale istituto, ammettendo la possibilità di un contratto a termine senza causa di durata massima di 12 mesi, purchè in caso di prima assunzione.

Anche le successive riforme hanno lasciato ampio margine di manovra alle autonomie collettive, conferendo loro una vera e propria delega in bianco: le parti sindacali, infatti, possono derogare al limite massimo previsto dalla legge in caso di reiterazione dei contratti a termine, ampliare l’area della acausalità del contratto – allungando il limite temporale massimo -, derogare alla disciplina degli intervalli in caso di successione dei contratti).

Questo articolo intende fare il punto della situazione attuale, spiegando quali sono i presupposti causali e i limiti temporali di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro, qual è la sanzione in caso di nullità del termine e quali sono i termini di impugnazione da parte del lavoratore.

 

PRESUPPOSTI CAUSALI DEL CONTRATTO A TERMINE Ai sensi dell’art. 1, comma 1 del d.lgs. n. 368/2001, si può stipulare un contratto a termine con il lavoratore solo in presenza di determinati presupposti causali, ossia “a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività del datore di lavoro”.

Il tenore della norma va approfondito sotto due aspetti: uno formale ed uno sostanziale.

Per quanto riguardo il profilo formale tali ragioni imprenditoriali devono essere sufficientemente specifiche, ossia chiaramente e dettagliatamente enunciate, non essendo sufficienti formulazioni meramente ripetitive del precetto legale. La Corte di Cassazione, infatti, ha chiaramente indicato la ratio di tale requisito, precisando che il legislatore ha imposto trasparenza, riconoscibilità e verificabilità della causale assunta a giustificazione del termine già a partire dal momento della stipulazione del contratto di lavoro, prevedendo un onere di specificazione in capo al datore di lavoro, ossia di una indicazione sufficientemente dettagliata della causale nelle sue componenti identificative essenziali, sia con riferimento al contenuto, che alla sua portata spazio-temporale e circostanziale (Cass. Civ. , sez. lavoro, 17.2.2011, n. 3862). Non a caso, e a mero titolo esemplificativo, i Giudici hanno ritenuto generiche le seguenti causali: “esigenze tecniche, organizzative e produttive anche di carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione” (Trib. Dell’Aquilia, sez. lavoro, 14.2.2012); “l’incremento di attività” con riferimento alla realizzazione di opere edili (Trib. Reggio Calabria, sez. Lavoro, 29.1.2007); “esigenze tecniche, produttive, organizzative, verificabili nel normale ciclo produttivo” “avviamento a seguito inizio attività”(Trib. Bologna, sez. Lavoro, 28.2.2012); avviamento a seguito inizio attività”(Corte d’App. Venezia, sez. Lavoro, 11.5.2011, n. 231).

Per quanto invece riguarda il profilo sostanziale, le ragioni devono avere carattere temporaneo, essere effettive e causalmente connesse alla singola assunzione a tempo determinato. Secondo la giurisprudenza, le ragioni di assunzione a termine possono essere riferite sia a circostanze connotate da eccezionalità ed imprevedibilità, sia all’ordinaria attività del datore di lavoro, fermo restando la necessità che le ragioni riferibili all’ordinaria e fisiologica attività di impresa evidenzino esigenze aziendale, puntualmente specificate nel contratto di assunzione, che possono essere soddisfatte con il ricorso alla clausola di durata, piuttosto che con l’ordinario contratto di lavoro (ossia quello a tempo indeterminato) (Cass. civ., sez. Lavoro, 11.5.2011, n. 10346).

Ricordiamo che gravano sul datore di lavoro sia l’onere della prova dell’effettività della causale, sia quello del carattere temporaneo della causale, sia quello del nesso causale con la singola assunzione (Corte d’App. sez. Lavoro dell’Aquila, 31.7.2012, n. 683).

Pur non esistendo espressa norma sanzionatoria, la giurisprudenza ritiene che la carenza dei presupposti causali o sostanziali comporti nullità della clausola contrattuale appositiva del termine, ai sensi dell’art. 1419, comma2, c.c., con conseguente sostituzione di detta clausola nulla con le norme imperative e conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato, con efficacia retroattiva (cioè a decorrere dalla data di stipulazione del contratto a termine) (ex multis, Cass. civ., sez. Lavoro, 17.2.2011, n. 3862, Cass. civ., sez. Lavoro, 21.5.2008, n. 12985, Corte d’App. , sez. Lavoro, di Milano, 29.4.2004). Ciò in ossequio all’art. 1 del d.lgs. n. 368/2001 (che definisce il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato come la forma comune del rapporto di lavoro) e l’art. 1, lett. a), della legge 28.6.2012 (che definisce il contratto a tempo indeterminato come il contratto dominante).

 

DEROGA AI PRESUPPOSTI CAUSALI IN CASO DI PRIMA ASSUNZIONE DEL DIPENDENTE. I presupposti causali di cui abbiamo parlato fino a dora possono essere derogati in caso di primo rapporto a tempo determinato del lavoratore, di durata non superiore a 12 mesi comprensiva di eventuale proroga. Così stabilisce l’art. 1, comma 1 bis, lett. a) del d.lgs. n. 368 – riformulato dalla Riforma Fornero del 2012 e da ultimo dalla legge n. 99 del 2013-.

Ribadiamo che affinchè possa applicarsi tale deroga causale, deve trattarsi del primo rapporto di lavoro tra quell’azienda e quel lavoratore; perciò questa deroga non può applicarsi se quello stesso lavoratore è già stato assunto in precedenza da quella stessa azienda con un contratto subordinato a tempo indeterminato o a tempo determinato. La deroga può invece applicarsi, secondo quanto precisato dal Ministero del Lavoro con Circolare del 22.4.2013, se quello stesso lavoratore ha prima prestato attività per la stessa azienda in qualità di lavoratore autonomo oppure come lavoratore a progetto.

l’art. 1, comma 1 bis, lett. b) del d.lgs. n. 368 stabilisce che i contratti collettivi di qualsiasi livello, purchè stipulati da soggetti sindacali comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale, possono prevedere altre ipotesi di stipulazione acausale del contratto a termine. Secondo la Circolare n. 35 del 29.8.2013 del Ministero del Lavoro, si tratta di una vera e propria delega in bianco che la legge ha attribuito ai contratti collettivi; questi possono quindi allungare la durata massima del primo contratto a termine acausale, oppure prevedere l’irrilevanza della causale anche in caso di precedenti rapporti di lavoro subordinato tra quello stesso lavoratore e quella stessa azienda. Il recente accordo nazionale per il settore dell’industria alimentare (ottobre 2013) si è già mosso in questa direzione e presumibilmente così faranno gli altri contratti di lavoro rinnovati dopo la scadenza.

Ricordiamo che anche in passato l’ordinamento ammetteva deroghe al requisito causale per incentivare l’ingresso nel mercato del lavoro di soggetti deboli (lavoratori in mobilità, disabili, settori particolari – trasporto aereo, servizi aeroportuali, imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste-), ma queste erano circoscritti e rappresentavano l’eccezione alla regola. Da qui in avanti, invece, è probabile che le deroghe diventino la regola.

 

LIMITE MASSIMO ALLA REITERAZIONE DEI CONTRATTI A TERMINE Non si possono reiterare all’infinito i contratti a termine e il legislatore, per scongiurare un utilizzo distorto di tale istituto da parte delle imprese, ha posto il tetto massimo dei 36 mesi, comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e un altro (art. 5, comma 4 bis del d.lgs. n. 268/2001).

Questo limite, comunque, vale solo con riferimento alle “mansioni equivalenti”, intendendosi per tali non solo quelle formalmente classificate come tali dalle declaratorie collettive, ma che consentono di mantenere il livello professionale raggiunto e l’utilizzazione del patrimonio professionale acquisito (ex multis, Cass. Civ., Sez. lav., 11.9.2014, n. 20829).

Nei trentasei mesi vanno computati non solo i contratti a termine, ma anche i periodi di missione aventi ad oggetto mansioni equivalenti svoltetra i medesimi soggetti (art. 5, comma 4 bis, d.lg.s. n. 368/2001). Il Ministero del Lavoro ha chiarito con la Circolare n. 18 del 18.7.2012 che tale norma costituisce un limite alla sola stipulazione dei contratti a tempo determinato e non trova applicazione nell’ipotesi di reiterazione di contratti di somministrazione; pertanto, una volta scaduti i trentasei mesi in caso di reiterzione di contratti a tempo determinato, è possibile stipulare un contratto di somministrazione atempo determinato per l’invio in missione dello stesso lavoratore.

Il termine dei trentasei mesi, inoltre, è derogabile (ridotto o allungato) dalla contrattazione colettiva di qualsiasi livello, purchè si tratti di soggetti sindacali comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale (art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368/2001); in caso di superamento dei limiti legali o collettivi, il rapporto si considera a tempo indeterminato a partire da tale data (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 368/2001).

E’ inoltre ammessa una ulteriore stipulazione del contratto a termine oltre i trentasei mesi qualora  ricorrano due condizioni (art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368/2001): a)    se la durata dell’ulteriore contratto è fissata da avvisi comuni stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale (vd. l’Avviso Comune del Settore Industria del 10.4.2008, secondo cui il contratto in deroga può avere una durata massima di 8 mesi, salve deroghe più lunghe previste dalla contrattazione nazionale di settore); b) se la volontà del dipendente è assistita (contratto a termine stipulato presso la DTL e con l’asssitenza di un rappresentante sindacale afferente ad un sindicato comparativamente più rappresentativo sul piano nazionale, a cui il lavoratore è iscritto o conferisce mandato). Se questa rocedura non è rispettata o il termine pattuito individualmente viene superato, il nuovo contratto si considera a tempo indeterminato (art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368/2001).

 

PROROGA DEL CONTRATTO E PROSECUZIONE DI FATTO OLTRE LA SCADENZA La proroga del contratto a termine è ammessa una sola volta, con il consenso del lavoratore, purchè vi siano i tutti i requisiti di forma e sostanza (art. 4, comma 1, d.lgs. n. 368/2001), ossia: la durata iniziale del contratto sia inferiore a 3 anni; la durata complessiva del rapporto a termine- comprensiva di proroga- non sia superiore a 3 anni; nel corso della proroga il lavoratore continui a svolgere sempre la stessa attività per cui è stato inizialmente assunto; la proroga sia motivata da ragioni oggettive.

Per quanto riguarda questo ultimo elemento, la giurisprudenza ritiene che le ragioni oggettive devono consistere in circostanze sopravvenute rispetto al momento dell’originaria stipulazione del contratto. Quindi è nulla la proroga motivata da esigenze già esistenti ab initio (Trib. Milano, Sez. lav., 31.3.2006, in D&L, 2006, 454, nonché Trib. Reggio Calabria, Sez. lav., 17.10.2012 in ADL, 2012, 1319 e Trib. Ascoli Piceno, Sez. lav., 28.5.2010, in DLM, 2010, 353).

Diversa dalla proroga è invece il periodo in cui di fatto il rapporto di lavoro prosegue tra le parti oltre la scadenza pattuita originariamente, senza che il contratto si converta in tempo indeterminato. La legge lo ammette ed è pari a 30 o 50 giorni a seconda che il contratto a termine abbia durata inferiore o superiore a 6 mesi (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 368/2001). Il superamento di detti termini comporta conversione del contratto in contratto a tempo indeterminato alla scadenza dei predetti termini (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 368/2001); inoltre, la prosecuzione di fatto del rapporto conferisce al lavoratore diritto a ricevere una maggiorazione retributiva pari al 20% nei primi 10 giorni e al 40% per i giorni successivi:

 

INTERVALLI IN CASO DI SUCCESSIONE DI CONTRATTI A TERMINE La legge prescrive che tra la scadenza di un contratto a termine e la stipulazione di un nuovo contratto a termine devono intercorrere degli intervalli, pena la conversione del secondo contratto in contratto a tempo indeterminato.

La disciplina è stata più volte riformata. La legge n. 99/2013 prevede il termine di 10 giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a 6 mesi e 20 giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a 6 mesi (art. 5, comma 3, d.lgs. n. 368/2001).

Secondo parte della giurisprudenza di merito tale precetto legale è violato anche quando il successivo contratto a tempo determinato venga stipulato  in costanza del rapporto precedente e ciò anche se il secondo contratto avrà efficacia in data posteriore alla cessazione del primo rapporto e rispettarà formalmente l’intervallo previsto dalla legge (Trib. Milano 30.6.2006, in Lav. Giur., 2007, 93).

Nel caso poi di due assunzioni successive a termine, ossia fatte senza soluzione di ocntinuità, il rapporto di lavoro si considera a tempo indetemrinato a decorrere dalla data di stipulazione del primo contratto (art. 5, comma 4, d.lgs. n. 368/2001).

Tutte queste norme non si applicano alle attività stagionali e nelle ipotesi previste dai Contratti Colettivi di vario livello – purchè si tratti di soggetti sindacali comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale- (art. 5, comma 3, d.lgs. n. 368/2001). Ad esempio, il CCNL Occhiali (Industria) prevede che le norme in materia di intervalli minimi non si applicano in caso di sostituzione di lavoratori aventi diritto alla conservazione del posto di lavoro e demanda alla contrattazione aziendale l’individuazione di ulteriori ipotesi derogatorie alla norma di legge.

 

RECESSO PRIMA DELLA SCADENZA DEL TERMINE E’ previsto sia per il lavoratore (dimissioni), sia per il datore di lavoro (licenziamento), ma solo in presenza di giusta causa (art. 2119 c.c.). Non è invece ammesso il recesso con preavviso, poiché le relative norme sono applicabili, per espresso tenore letterale, solo ai contratti a tempo indeterminato (artt. 2118 e 2119 c.c. e art. 1 della legge n. 604/1966). Proprio sul dato letterale, la giurisprudenza ha escluso la possibilità di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo nel caso di un contratto a termine, pur in presenza di una riorganizzazione aziendale con soppressione del posto di lavoro (Cass. Civ., Sez. lav., 10.2.2009, n. 3276, in RIDL, 2009, II, 600, nonche Corte d’App. L’Aquila, Sez. lav., 14.11.2012). Quindi il recesso al di fuori dei casi di giusta causa non è valido e costituisce inadempimento contrattuale con obbligo di risarcimento del danno (ad esempio, se il datore recede anticipatamente rispetto al termine pattuito dovrà corrispondere la retribuzione al dipendente fino al termine pattuito, con eventuale detrazione dell’aliunde perceptum o aliunde percepiendum).

Parziale deroga a tale principio è prevista per i dirigenti, che possono receder con preavviso, decorsi 3 anni dall’inizio del rapporto (art. 10, comma 4, d.lgs. n. 368/2001).

 

LIMITI QUANTITATIVI DI RICORSO AL CONTRATTO A TERMINE Oltre ai limiti causali e temporali, i contratti a termine, anche se acausali, sono soggetti a limiti quantitativi (c.d. Clausole di contingentamento) individuati dai Contratti Collettivi Nazionali, purchè afferenti a soggetti sindacali comparativamente più rappresentativi (art. 10, comma 7, d.lgs. n. 368/2001).

Sono però esclusi da detti limiti quantitativi i contratti a termine stipulati nella fase di avvio di nuove attività per i periodi definiti dai Contratti Collettivi Nazionali anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici, contratti stipulati per ragioni sostitutive, lavori stagionali, specifici spettacoli, programmi radiofonici o televisivi, contratti stipluati con lavoratori di età superiore a 55 anni o contratti stipulati con una start up innovativa ex art. 28, comma 3, d.l. n. 179/2012, convertito in legge n. 221/2012.

La violazione di clausole di contingentamento implica secondo la giurisprudenza di merito la nullità del contratto e la sua conversione in contratto a tempo indeterminato (Trib. Milano, Sez. lav. 29.9.2005 e Trib. Ascoli Piceno, Sez. lav., 16.1.2009)

 

TERMINI DI DECADENZA PER L’IMPUGNZIONE DEL CONTRATTO A TERMINE ILLEGITTIMO Il legislatore è intervenuto più volte sul punto, modificando la materia. Da ultimo la legge n. 92/2012. L’attuale disciplina può essere così sintetizzata:

1)    il termine neullo del contratto va impugnato stragiudizialmente, a pena di decadenza, entro 120 giorni dalla cessazione del contratto. L’impugnazione è inefficace se non è seguita entro i successivi 180 dal ricorso al Giudice del Lavoro L’impugnazione è inefficace se non è seguita entro i successivi 180 dal ricorso al Giudice del Lavoro  (ex art. 32, comma 3, lett.a), legge n. 183/2010, come novellato dall’art. 1, comma 11, lett. a), legge n. 92/2012);

2)    nel caso di licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla nullità del termine apposto al contratto di lavoro, il termine va impugnato (a seguito della novella dell’art. 6 della legge n. 604/1966 apportata dalla legge n. 92/2012) entro 60 giorni dalla cessazione del rapporto di lavoro. L’impugnazione è inefficace se non è seguita entro i successivi 180 dal ricorso al Giudice del Lavoro L’impugnazione è inefficace se non è seguita entro i successivi 180 dal ricorso al Giudice del Lavoro

 

LA SANZIONE INDENNITARIA IN CASO DI CONVERSIONE DEL CONTRATTO L’inosservanza dei presupposti di apposizione del termine al contratto di lavoro implica conversione dello stesso in contratto a tempo indeterminato, con efficacia ex tunc o ex nunc, a seconda delle diverse fattispecie sanzionate.

Per il periodo intermedio (che va dalla scadenza del termine del contratto alla sentenza del Giudice che accerta la nullità di detto contratto) il datore è condannato dal Giudice al risarcimento dei danni al dipendente, con un’indennità omnicomprensiva nella misura tra le 2,5 e le 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri di cui all’art. 8 della legge n. 604/1966 (art. 32, comma 5 della legge n. 183/2010).

Il limite massimo dell’indennità è ridotto a 6 mensilità in presenza di Contratti Collettivi di qualsiasi livello stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedono l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratti a termine nell’ambito di specifiche graduatorie (art. 32, comma 6 della legge n. 183/2010). La Corte Costituzionale, con sentenza n. 303/2011, non solo ha confermato la legittimità di tale disposizione derogatoria rispetto alla norma base, ma ha pure precisato che tale indennità prescinde dal danno effettivamente subito dal lavoratore, non è soggetta alla detrazione dell’aliunde perceptum o percepiendum enon necessita neanche di messa in mora del datore di lavoro.

La legge n. 92/2012 ha recepito tale orientamento con interpretazione autentica della norma, precisando che detta indennità omnicomprensiva ristora per intero il pregiudizio subito dal dipendente, comprese le conseguenze retributive e contributive comprese nel periodo che va dalla scadenza del termine e la sentenza con il Giudice ordina la ricostituzione del rapporto di lavoro (art. 1, comma 13, legge n. 92/2012).

Tale indennità si applica a tutti i giudizi pendenti, compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della legge n. 183/2010 (art. 32, comma 7 della legge n. 183/2010), anche in grado di legittimità (ex multis, Cass. Civ, Sez. lav. 2.3.2012, n. 3305).

Vista la natura omnicomprensiva e forfetizzata di detta indennità, essa non è soggetta al termine di prescrizione di 5 anni di cui all’art. 2948 c.c., n.4, e neppure a quelle di cui agli artt. 2955 c.c., n. 2 e art. 2956 c.c., n. 1 (Cass. Civ., Sez. lav., 7.9.2012 n. 14996).

 

CRITERI DI COMPUTO DEI CONTRATTI A TEMPO DETERMINATO AI FINI DELL’ESERCIZIO DEI DIRITTI SINDACALI L’art. 12 della legge n. 97/2013 ha novellato l’art. 8 del d.lgs. n. 368/2001: nel caso di ricorso di contratti a termine occorre tener conto, ai fini dei diritti sindacali di cui al Titolo III dello Statuto dei Lavoratori, del numero medio mensile di lavoratori a termine impiegati negli ultimi 2 anni, sulla base dell’effettiva durata dei loro rapporti di lavoro. La stessa norma ha pure novellato l’art. 3, comma 2 del d.lgs. n. 25/2007, che determina i criteri di computo dei lavoratori a termine ai fini del campo di applicazione delle norme sugli obblighi generali di informazione e consultazione dei rappresentanti dei lavoratori, stabilendo che in sede di prima applicazione i nuovi criteri di computo si effettuano alla data del 31.12.2013, con riferimento al biennio precedente a detta data.

Il Ministero del Lavoro, ha poi precisato in risposta a interpello n. 30/2013 che per ottenere il numero medio mensile dei dipendenti a tempo determinato occorre fare la somma di tutti i periodi di rapporto a termine svolti a favore del datore di lavoro nell’ultimo biennio e poi dividere il totale per 24 mesi, arrotonadando i decimali per difetto – se il risultato è compreso tra 0.01 e 0.50- o per eccesso -se il risultato è compreso tra 0.51 e 0.99-

 

CONCLUSIONI Benchè il contratto a termine sia eccezione rispetto alla regola (contratto a tempo indeterminato) e sia sottoposto a diversi limiti causali e temporali (a pena di conversione del rapporto in rapporto a tempo indeterminato) il legislatore del 2012 ha liberalizzato questo istituto ammettendo nel caso di prima assunzione il ricorso da parte del datore ad un contratto a termine acausale e di durata massima di 12 mesi. Inoltre viene lasciata una vera e propria delega in bianco alla contrattazione collettiva che può derogare al limite massimo previsto dalla legge in caso di reiterazione di detti contratti, ampliare l’area della acausalità del contratto allungando il limite temporale massimo e derogare anche alla disciplina degli intervalli in caso di successione dei contratti.

Contratto di lavoro intermittente o a chiamata

CONTRATTO DI LAVORO INTERMITTENTE O A CHIAMATA

Questo articolo cercherà di spiegare le caratteristiche di tale tipo di contratto, i casi in cui si può fare ricorso ad esso e le peculiarità relative all’instaurazione e alla gestione del rapporto di lavoro. Nato negli USA e poi diffusosi in Inghilterra, si è diffuso da un decennio anche in Italia, in risposta ad esigenze di lavoro flessibile e alla crisi economica, che rende poco stabili i carichi e i flussi di lavoro. E’ il datore di lavoro a decidere unilateralmente se e quando impiegare il lavoratore. Attenzione però alle limitazioni poste dalla normativa a garanzia della genuinità del rapporto di lavoro!  

DEFINIZIONE, TIPOLOGIA E REQUISITO DELLA DISCONTINUITA’

Secondo la Circolare del Ministero del Lavoro n. 20 del 2012, il lavoro intermettinte è una tipologia di lavoro subordinato, caratterizzato da prestazioni lavorative di carattere discontinuo e intermittente, secondo i limiti di cui al d.lgs. n. 276/2003 (c.d. Legge Biagi). Il rapporto di lavoro è estremamente flessibile poiché la prestazione del lavoratore non è svolta con continuità come nel tradizionale modello di lavoro subordinato, ma su espressa richiesta del datore, che ha facoltà di chiamare, una o più volte, il lavoratore. Quest’ultimo, peraltro, non è obbligato a rispondere a detta chiamata (e viene quindi retribuito solo per le ore di lavoro effettvamente svolte), salvo che tale obbligo non sia stato espressamente previsto dal contratto individuale di lavoro, a fronte del riconoscimento di una “indennità di disponibilità” (la cui entità è stabilita dai contratti collettivi e comunque nn inferiore al 20% della retribuzione minima prevista dal contratto collettivo applicato). Si può ricorrere a tale contratto per l’espletamento di attività discontinue. E’ dicontinua, secondo la Circolare n. 20 del 2012 del Ministero del Lavoro, anche la prestazione resa per periodi di durata significativa. Tali periodi, per essere considerati discontinui o intermittenti, devono essere intervallati da una o più interruzioni, così che vi sia coincidenza tra la durata del contratto e la durata della prestazione. Sicchè può essere di natura intermittente pure un rapporto di lavoro che presenta esigui intervalli temporali tra una prestazione anche di rilevante durata e l’altra.  

AMBITO DI APPLICAZIONE, CAUSALI OGGETTIVE E SOGGETTIVE

L’art. 34 della Legge Biagi, modificato dalla legge Fornero n. 92/2012 consente il ricorso al lavoro intermittente nei seguenti casi: a) svolgimento di prestazioni a carattere discontinuo o intermittente secondo le esigenze individuate dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero per periodi predeterminati nell’arco della settimana, mese, anno (causale oggettiva); b) con soggetti aventi più di 55 anni o meno di 24, fermo restando che le prestazioni contrattuali vanno svolte entro il venticinquesimo anno di età (causale soggettiva). In attuazione del disposto di cui all’art. 40 della Legge Biagi, il Ministero del Lavoro è intervenuto con proprio decreto in via provvisoria, in attesa dell’individuzaione da parte dei contratti collettivi delle esigenze giustificanti il ricorso a tale tiplogia contrattuale, di cui abbiamo parlato al punto a). Il D.M. 23.10.2004, inoltre, ha rinviato alle occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa e custodia, di cui alla tabella allegata al Regio Decreto n. 2657 del 1923 (tra cui custodi, portieri, camerieri e personale di servizio e di cucina, commessi di negozio). La Circolare n. 4 del 2005 del Ministero del Lavoro ha poi chiarito che dette attività vanno considerate come parametro di riferimento oggettivo, vista la mancata individuazione da parte dei contratti collettivi dei vari settori. Questo significa che non è ammesso un giudizio caso per caso circa la natura intermittente e discontinua della prestazione lavorativa, poiché tale compito è rinviato ex ante alla contrattazione collettiva o, in assenza, al D.M. sopra citato. La Legge Fornero ha limitato i casi di possilità al ricorso del lavoro intermittente, intervenendo sia sulle causali oggettive, che soggettive. In particolare, abrogando l’art. 37 della Legge Biagi, che faceva riferimento a periodi predeterminati nell’arco della settimana, mese o anno(vd. Week end, ferie natalizie, pasquali o estive), ha demandato esclusivamente ai contratti collettivi l’individuazione dei c.d. periodi predeterminati. Se nulla stabiliscono detti contratti non si può ricorrere al contratto a chiamata in determinati periodi della settimana, del mese o dell’anno, salvo i casi in cui ricorrano altre causali oggettive o soggettive. Inoltre, detti periodi non possono essere individuati dai contratti individuali di lavoro, poiché tale prerogativa, come spiega la Circolare n. 18 del 2012 del Ministero del Lavoro, renderebbe prive di significato le altre ipotesi giustificatrici del lavoro intermittente. Quest’ultima Circolare, inoltre, chiarisca anche alcuni aspetti circa le causali soggettive del contratto a chiamata, così riassumibili: 1) il lavoratore da assumersi a chiamata non deve avere compiuto 24 anni e la prestazione va svolta entro il compimento dei 25 anni; 2) il lavoratore da assumersi a chiamata deve avere almeno 55 anni e può essere anche pensionato (su quest’ultimo aspetto vedasi anche al Circolare del Minsitero del Lavoro n. 20 del 2012). La carenza dei presupposti causali oggettivi e soggettivi implica la sussitenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato.  

DIVIETO DI UTILIZZO

Ai sensi dell’art. 34, comma 3 della Legge Biagi, il ricorso al lavoro intermittente è vietato a) per la sostituzione di lavoratori scioperanti; b) presso unità produttive che nei sei mesi precedenti abbiano proceduto a licenziamenti collettivi, sospensione dei rapporti, riduzione di orari con diritto al trattamento di integrazione salariale, per i lavoratori adibiti alle stesse mansioni (salvo diversamente previsto da accordi sindacali); c) nel caso di aziende che non hanno effettuato la valutazione dei rischi di cui all’art. 29, comma 3 del d.lgs. n. 81/2008. Su tale punto, il Ministero del Lavoro ha precisato con Circolare n. 4 del 2005 che tale documento deve essere attuale e adeguato alle condizioni strutturali, logistiche e organizzative della realtà aziendale nonché alle problematiche di formazione e informazione prprie dei lavoratori a chiamata. La violazione di detti divieti fa sì che il rapporto di lavoro venga considerato a tempo pieno e indeterminato.

DURATA E LIMITE MASSIMO DI UTILIZZO

Il contratto a chiamata può essere stipulato a tempo determinato o indeterminato (art. 33, comma 2 della legge Biagi). Con la Circolare n. 4 del 2005, il Ministero del Lavoro ha precisato che al contratto a chiamata a tempo determinato non è applicabile il d.lgs. n. 368/2001 (che disciplina proprio contratto a tempo determinato). Ciò perchè la normativa sul contratto a chiamata non richiama espressamente quella norma e inoltre perchè le ragioni che legittimano il ricorso al contratto a chiamata sono espressamente indicate dalla legge o contrattazione colettiva, quindi sarebbe inappropriato il richiamo all’art. 1 del d.lgs. n. 368/2001 come condizione legittimante la stipulazione del contratto di lavoro intermittante. Né si applicano al contratto a chimata gli intervalli temporali tra un contratto e un altro di cui al d.gls. n. 368/2001: quindi ad un contratto a chimata potrà seguire legittimamente un contratto a tempo determinato e viceversa, senza soluzione di continuità, salvo che tale successione di contratti non sia utilizzata “in frode alla legge” (es: il contratto a chimata viene utilizzato strumentalmente tr aun contratto a termine e il successivo, a copertura degli intervlli obbligatori prevsiti dalla legge). Il Ministero del Lavoro, però, con Circolare n. 37 del 2013 ha precisato che benchè da un punto di vista letterale non risulta una preclusione in tal senso, se dopo un primo contratto a termine il lavoratore viene assunto dal datore con contratto a chimata, senza rispettare gli intervalli temporali, questa condotta può dirsi in frode alla legge, ex art. 1344 c.c., ossia in violazione di una norma imperativa di legge. Sicchè tale secondo contratto è nullo e si trasforma in contratto a tempo pieno e indeterminato. La legge n. 99 del 2013 (c.d. Decreto Lavoro) ha introdotto il comma 2 bis all’art. 34 della legge Biagi ha contingentato l’utilizzo del ocntratto a chiamata, precisando che, fermo restando le causali oggettive o soggettive, questo contratto è ammesso per ciascun lavoratore con lo stesso datore per un periodo complessivo non superiore alle 400 giornate di effettiv olavoro nell’arco di 3 anni solari. Il conteggio delle giornate, condo la Circolare n. 35 del 2013 del Ministero del Lavoro, va fatto a partire dal giorno in cui il datore richiesde la prestazione al lavoratore, a ritroso di 3 anni. Tale conteggio, comunque, secondo quanto espressamente previsto dal Decreto Lavoro, deve tenere conto delle giornate effettivamente lavorate successivamente all’entrata in vigore di tale  norma (28.6.2013). Il vincolo delle 400 giornate non si applica ad alcuni settori: turismo, pubblici servizi, spettacolo. Il superamento del vincolo delle 400 giornate comporta trasformazione del rapporto di lavoro in rapporto a tempo pieno e indeterminato.

FORMA DEL CONTRATTO

L’art. 35 della legge Biagi richiede la forma scritta del contratto ai fini della prova dei segienti elementi: indicazione della durata, delle ipotesi oggettive o soggettive, luogo e modalità della disponibilità – eventualmente garantita dal lavoratore, relativo preavviso di chiamata del lavoratore -che comunque non può essere inferiore ad un giorno- (secondo la Circolare n. 4 del 2005 del Ministero del Lavoro, inoltre, se il datore ha più sedi o unità produttive va espressamente specificato se il lavoratore intende garantire la disponibilità per una sede o per tutte le sedi), trattamento economico e normativo spettante al lavoratore, entità dell’indennità di disponibilità -se prevista-, indicazione delle forme e modalità con cui il datore è legittimato a chiedere l’esecuzione della prestazione, modalità di rilevazione delle prestazioni adottata in azienda (registro presenze, badge…), tempi e modalità di pagamento della retribuzione e dell’indennità di disponibilità (secondo la Circolare n. 4 del 2005 del Ministero del Lavoro, si applicano le norme previste per il contratto di lavoro subordinato e quindi il datore deve consegnare al lavoratore il prospetto paga con tutti gli elementi che compongono la retribuzione e l’indicazione di eventuali trattenute); eventuali misure di sicurezza specifiche necessarie in relazione al tipo di attività dedotta in contratto. Al fine di indicare gli elementi sopra elencati, le parti devono recepire le indicazioni previste nei contratti collettivi, ove previste.

ORARIO DI LAVORO

Nulla precisa il legislatore circa indicazione di orario di lavoro e collocazione temporale della prestazione lavorativa, lasciando tale determinazione alla liberta contrattuale delle parti, in pieno spirito con il carattere flessibile di detto contratto (Circolare n. 4 del 2005 del Ministero del Lavoro). Il datore di lavoro, infatti, non può sapere con precisione le sue future reali esigenze al momento di stipulazione del contratto di lavoro intermittente, potendo solo prevedere un effettiva necessità di personale aggiuntivo. Perciò a tale contratto non si possono applicar eneppure le norme in materia di contratto di lavoro a tempo parziale. La stessa Circolare n. 4 del 2005 del ministero del Lavoro precisa che per quanto invece riguarda il contratto a chiamata con obbligo di risposta del lavoratore (comportante corresponsione di indennità di disponibilità a favore del lavoratore) trova applicazione la normativa di legge e di contratto collettivo applicabile in materia di orario di lavoro.

INSTAURAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Il datore ha una serie di adempimenti amministrativi sia per l’assunzione, che per la chiamata del lavoratore. Procediamo con ordine. Per quanto riguarda gli adempimenti amministrativi per assumere un lavoratore a chiamata, si osservano le stesse disposizioni di cui all’art. 1, comma 1180 della legge n. 296/2006. Quindi, il giorno prima dell’instaurazione del rapporto di lavoro il datore deve comunicare tramite procedura informatica e modello UNILAV al Centro per l’Impiego: dati anagrafici del lavoratore, data di assunzione, data di cessazione prevista (se il contratto è a tempo determinato), qualifica profesisonale attribuita al lavoratore, trattamento economico e normatico riconosciuto (CCNL applicato e inquadramento nel livello retributivo spettante in base alla qualifica attribuita). Il datore deve riportare i dati del lavoratore nel Libro Unico del Lavoro e consegnargli al momento dell’assunzione, o comunque prima che inizi ad espletare la prestazioe lavorativa, copia del contratto individuale di lavoro. L’inosservanza dei presupposti di apposizione del termine al contratto di lavoro implica conversione dello stesso in contratto a tempo indeterminato, con efficacia ex tunc o ex nunc, a seconda delle diverse fattispecie sanzionate. Per il periodo intermedio (che va dalla scadenza del termine del contratto alla sentenza del Giudice che accerta la nullità di detto contratto) il datore è condannato dal Giudice al risarcimento dei danni al dipendente, con un’indennità omnicomprensiva nella misura tra le 2,5 e le 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri di cui all’art. 8 della legge n. 604/1966 (art. 32, comma 5 della legge n. 183/2010). Il limite massimo dell’indennità è ridotto a 6 mensilità in presenza di Contratti Collettivi di qualsiasi livello stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che prevedono l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratti a termine nell’ambito di specifiche graduatorie (art. 32, comma 6 della legge n. 183/2010). La Corte Costituzionale, con sentenza n. 303/2011, non solo ha confermato la legittimità di tale disposizione derogatoria rispetto alla norma base, ma ha pure precisato che tale indennità prescinde dal danno effettivamente subito dal lavoratore, non è soggetta alla detrazione dell’aliunde perceptum o percepiendum enon necessita neanche di messa in mora del datore di lavoro. Per quanto invece riguarda gli adempimenti amministrativi del datore per la chiamata del lavoratore, la legge Fornero ha stabilito che egli debba effettuare, oltre alla comunicazione obbligatoria preassuntiva, anche una comunicazione amministrativa alla DTL prima dell’inizio della prestazione di lavoro o di un ciclo integrato di prestazioni di durata non superiore a 30 giorni. Tale comunicazione deve contenere i dati identificativi del dipendente e del datore, data di inizio e di fine della prestazione lavorativa a cui la chiamata si riferisce. Con la Circolare n. 20 del 2012 il Ministero del Lavoro ha precisato che è possibile pianificare a lungo termine l’attività lavorativa (quindi con un solo adempimento di possono evidenziare più prestazioni di lavoro intermittente) e i 30 giorni possono essere considerati come giorni di chiamata di ciascun lavoratore e non più come arco temporale massimo in cui individuare i periodi di attività del lavoratore. Perciò si possono effettuare comunicazioni che prendono in considerazione archi di tempo anche molto ampi purchè, all’interno di essi, i periodi di prestazione non superino i 30 giorni per ciascun dipendente. La comunicazione va fatta prima dell’inizio della prestazione e si può modificare attraverso una comunicazione successiva che deve pervenire sempre prima dell’inizio della prestazione e, nel caso in cui lavoratore non si presenti, entro le 48 ore successive al giorno in cui la prestazione doveva essere resa. La violazione degli obblighi amministrativi di comunicazione comporta applicazione di sanzione amministrativa compresa tra Euro 400 e d Euro 2400. Secondo la Circolare n. 37 del 2013 del Ministero del Lavoro tale sanzione è applicata in relazione a ogni lavoratore per cui è stata omessa la comunicazione e non in relazione a ogni giornata lavorata; perciò, per un ciclo di 30 giornate in cui il datore ha omesso di inviare la comunicazione preventiva, si applica una sola sanzione per ciascun lavoratore. Il Decreto Lavoro ha precisato poi che detta sanzione non si applica se, dagli adempimenti di carattere contributivo precedentamente assolti, si evidenzia la volontà del datore di non occultare la prestazione di lavoro del lavoratore. Quindi, se il datore ha versato i contributi relativi alle gornate di lavoro svolte ddal dipendente, anche senza aver fatto la comunicazione preventiva, non subirà le sanzioni amministrative sopra illustrate. Per quanto poi riguarda le modalità di comunicazione della chiamata, il D.M. n. 68933 del 2013 prevede sia effettuata utilizzando il modello di comunicazione “Uni-intermittente”, da compilare esclusivamente in via telematica, contenente i dati identificativi del lavoratore, del datore, dell’inizio e della fine della prestazione di lavoro a cui la chiamata si riferisce. La Circolare n. 27 del 2013 del Ministero del Lavoro precisa le modalità per l’invio della comunicazione intermittente, che va fatta esclusivamente attraverso il servizio informatico disponibile sul portale “Cliclavoro”, oppure via mail (utilizzando l’apposito modello disponibile sul sito del Ministero del Lavoro, all’indirizzo pec “intermittenti@mailcert.lavoro.gov.it”, abilitato a ricevere comunicazioni anche da caselle non certificate), oppure via sms (solo per aziende registrate al Portale Cliclavoro) al numero 339.9942256, esclusivamente in caso di prestazione da rendersi non oltre le 12 ore dalla comunicazione e con idicazione del codice fiscale del lavoratore. Solo in caso di malfunzionamento dei sistemi di trasmissione informatici è possibile effettuare la comunicazione a mezzo telefax alla DTL competente; in tal caso il datore dovrà conservare la copia del fax e la ricevuta di malfunzionamento rilasciata direttamente dal servizio informatico come prova di adempimento dell’obbligo.

TRATTAMENTO ECONOMICO E NORMATIVO Occorre distinguere i periodi in cui lavoratore effettivamente lavora da quelli di inattività. Per i periodi lavorati va applicato il generale principio di non discrimazione, per cui il lavoratore non può ricevere un trattamento economico e normativo peggiore rispetto ad un lavoratore di pari livello, a parita di mansioni (art. 38, comma 1, legge Biagi). Per i periodi non lavorati, viceversa, non ha i diritti del lavoratore subordinato, né matura trattamenti eocnomici e normativi, salvo l’eventuale indennità di disponibilità. Gli isitutiti normativi tipici del lavoro subordinato trovano applicazione in misura proporzionale rispetto alla prestazione lavorativa effettivamente eseguita, per quanto riguarda: importo della retribuzione globale e delle sue singole componenti, ferie, trattamenti di malattia, infortunio sul lavoro, malattia professionale, maternità e congedi parentali (art. 38, comma 2, legge Biagi). Per gli altri istituti normativi e previdenziali non espressamente citati nel decreto legislativo, opera la disciplina del lavoro subordinato, per quanto compatibile (Circolare n. 4 del 2005 del Ministero del Lavoro ). Ai sensi dell’art. 39 delle legga Biagi, inoltre, il prestatore di lavoro intermittente è computato nell’organico dell’impresa in proporzione all’orario di lavoro effettivamente svolto nell’arco di ciascun semestre. La Circolare n. 4 del 2005 del Ministero del Lavoro ha precisato che in caso di malattia professionale e infortunio, che si verificano in ragione del rapporto di lavoro, si applica la disciplina prevista per il lavoratore subordinato. Se invece tali eventi si verificano in periodi di inattività o disponibilità, non si applica detta disciplina. Inoltre, se la malattia renda temporaneamente impossibile al lavoratore rispondere alla chiamata, costui, se ha assunto tale obbligo, deve tempestivamente darne comunicazione al datore di lavoro, pena la perdita del diritto all’indennità di disponibilità per un periodo di 15 giorni, salvo diversamente previsto dalle parti nel contratto individuale di lavoro. Per quanto riguarda poi le ferie eventualmente maturate dal lavoratore, la nota del Ministero del Lavoro del 31.7.2009 ha affermato il datore può monetizzare le ferie dei lavoratori a chiamata (a cui non può essere garantita la fruizione di ferie mediante giorni di riposo), ma non può programmare anticipatamente la mancata fruizione delle stesse (ad esempio nel contratto individuale di lavoro). 1)    Altro argomento importante da trattare è la disoccupazione. Nel caso di contratto di lavoro intermittente con obbligo di risposta alla chiamata, è da escludersi la corresponsione del trattamento di disoccupazione per tutto il periodo in cui il lavoratore resta disponibile a prestare la propria attività, percependo l’indennità di disponibilità (Interpello Ministero del Lavoro del 22.12.2005, n. 3147). Anche l’INPS, con Ciroclare del 13.3.2006 si è pronunciata sul tema, precisando che i lavoratori a chiamata possono accedere alle prestazioni di disoccupazione come i lavoratori somministrati; gli stessi principi del lavoro somministrato valgono per l’indennità di disponibilità. Perciò, i lavoratori a chiamata con obbligo di risposta hanno diritto all’indennità di disoccupazione solo a seguito di cessazione del rapporto di lavoro. Invece, ai lavoratori a chiamata senza obbligo di risposta alla chiamata, può essere riconosciuto, limitatamente ai periodi di non lavoro, lo stato di disoccupazione indennizabile con la relativa indennità, ordianria o a requisiti ridotti, sempre che ricorrano le condizioni di natura contributiva e assicurativa, ciò in quanto trattasi di un rapporto di lavoro privo di garanzia in ordine all’effettiva prestazione lavorativa e alla retribuzione futura (Interpello Ministero del Lavoro n. 48 del 2008). Per quanto infine concerne i contributi, il datore è obbligato a versarli, oltre che sull’importo della retribuzione corrisposta, anche sull’effettivo ammontare dell’indennità di disponibilità, anche in deroga alla normativa vigente in materia di minimale contributivo.  

Riqualificazione giuridica del rapporto di lavoro da autonomo a subordinato

RIQUALIFICAZIONE GIURIDICA DEL RAPPORTO DI LAVORO DA AUTONOMO A SUBORDINATO: ASPETTI RETRIBUTIVI E PRINCIPIO DI ASSORBIMENTO

Il presente articolo cerca di spiegare le implicazioni retributive nel caso in cui il Giudice del lavoro riqualifichi un rapporto di lavoro da autonomo a subordinato e soprattutto se il lavoratore ha diritto o meno agli istituti retributivi indiretti e al TFR. Stessa domanda ci si pone anche nel caso in cui il rapporto di lavoro riqualificato sia un rapporto irregolare (in nero).

L’applicazione del principio di assorbimento, che andiamo a spiegare, mitiga l’ammontare di eventuali differenze retributive dovute dal datore a lavoratore in caso di riqualificazione del rapporto poiché gli importi corrisposti dal primo al secondo in costanza di rapporto  ed eccedenti la paga base prevista dai contratti collettivi liquida, fino a concorrenza, gli istituti retributivi indiretti tipici del rapporto di lavoro subordinato (es: tredicesima, quattordicesima, straordinario, indennità per ferie non godute).Discorso a parte vale per il TFR, dove si registrano, come vedremo, due diversi orientamenti in tema di assorbibilità o meno dello stesso.

 

REGOLA GENERALE IN MATERIA DI RETRIBUZIONE Nel nostro ordinamento giuridico vige la regola generale secondo cui la retribuzione pattuita tra datore e lavoratore si presume costituisca il corrispettivo della sola prestazione ordinaria.

Pertanto, tutte le somme che il datore versa al dipendente in misura eccedente rispetto ai minimi tabellari previsti dal contratto collettivo di appartenenza sono da ritenersi in applicazione al principio del favor prestatoris, ossia qualcosa di più vantaggioso a favore del lavoratore rispetto alla paga base.

Quest’ultima, dunque, non comprende i cosiddetti istituti retributivi indiretti, previsti dalla legge o dal contratto collettivo di appartenenza, in aggiunta ai minimi tabellari e che vengono calcolati proprio sulla base della retribuzione base corrisposta al dipendente (mensilità supplementari, tredicesima, quattordicesima, indennità per ferie non godute, permessi retribuiti, maggiorazioni per lavoro straordinario e TFR).

Questa regola generale si applica sempre, a meno che datore e lavoratore non abbiano sottoscritto un accordo (patto di conglobamento) in cui si specifica che il pagamento della retribuzione globale va a soddisfare ogni diritto del lavoratore connesso all’attività da quest’ultimo svolta, compresi dunque gli istituiti di retribuzione indiretti, eccetto comunque il TFR, che, come vedremo, è disciplinato a parte e in maniera più specifica (Cass. 16.4.1992, n. 4651, Cass. 23.5.1987 n. 4683 e Cass. 17.3.1987, n. 2701).

Tale patto, secondo la giurisprudenza, è valido solo se da esso “risultino specifici titoli cui è riferibile il compenso complessivo, poiché solo in tal caso si rende superabile la presunzione che il compenso convenuto è dovuto quale corrispettivo della sola prestazione ordinaria e si rende possibile il controllo giudiziale circa l’effettivo riconoscimento al lavoratore dei diritti inderogabilmente spettanti per legge o per contratto” (Cass. 7.4.2010, n. 8255).

 

RIQUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DA AUTONOMO A SUBORDINATO E PRINCIPIO DELL’ASSORBIMENTO

La giurisprudenza ritiene che, nel caso in cui un rapporto di lavoro venga riqualificato dal Giudice da autonomo a subordinato, deve applicarsi la presunzione inversa a quella che opera rispetto al lavoro subordinato e che abbiamo prima spiegato, ossia che le parti hanno inteso e voluto che i compensi rivestano carattere di omnicomprensività e non si limitano alla sola paga base. Ciò infatti viene sempre pattuito nei rapporti di lavoro autonomo.

Partendo da questo assunto, è stato creato il “principio dell’assorbimento”, secondo cui il compenso pattuito dalle parti in relazione ad un rapporto qualificato dalle stesse come autonomo e non subordinato si presume destinato a compensare integralmente l’opera prestata dal lavoratore. Per tale motivo, nel caso in cui detto rapporto sia riconosciuto dal Giudice come subordinato, eventuali differenze retribuite a vantaggio del lavoratore vanno calcolate tenendo conto dell’intero trattamento retributivo corrispostogli dal datore. Nel caso poi tale trattamento sia più favorevole rispetto a quello che spetterebbe al lavoratore in base ai minimi tabellari previsti dal contratto collettivo di riferimento, gli importi eccedenti vanno imputati agli istituti retributivi indiretti.

Da ultimo, la Cassazione ha ribadito che “In tema di determinazione del trattamento retributivo spettante al lavoratore subordinato, è stato più volte condivisibilmente affermato da questa Corte, …, che una volta che sia accertata in giudizio l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato in contrasto con la qualificazione del rapporto come autonoma operata dalle parti, ai fini della determinazione del trattamento economico dovuto, si deve considerare nel suo complesso quanto in concreto sia stato già corrisposto al lavoratore e porlo a raffronto con il trattamento minimo dipendente dalla corretta qualificazione del rapporto, con la conseguenza che, ove quest’ultimo sia stato già integralmente corrisposto, non possono essere liquidate mensilità aggiuntive commisurate ai compensi periodicamente erogati” (Cass. 7.2.2013, n. 2937).Sulla stessa lunghezza d’onda, segnaliamo Cass. 23.1.2006, n. 1261 – che ha esteso il principio di assorbimento anche alle provvisioni corrispose all’agente- e Cass. 4.11.1997, n. 10824.

E’ evidente però, che se le parti del rapporto autonomo hanno pattuito un compenso che è al di sotto dei minimi contrattuali previsti dal contratto collettivo di riferimento e degli istituti retributivi indiretti, il lavoratore, una volta ottenuta la riqualificazione del rapporto da autonomo a subordinato, avrà diritto al pagamento di eventuali differenze retributive.

Ci si chiede poi se il principio di assorbimento sia applicabile anche nei casi in cui sia accertata la natura subordinata di un rapporto svoltosi “in nero”; in linea di massima la risposta dovrebbe essere affermativa, con la conseguenza che gli importi eccedenti la paga base vanno imputati agli istituti retributivi indiretti. In giurisprudenza vi è un solo e datato precedente, che ha ritenuto non applicabile detto principio dell’assorbimento al rapporto di lavoro irregolare, affermando che il compenso percepito dal lavoratore debba qualificarsi esclusivamente come “paga base” (Pretore di Milano, 25.5.1998.

Tutto quanto comunque abbiamo spiegato vale solo per gli istituti retributivi indiretti, ma non per il TFR, per il quale va fatto un discorso a parte.

 

PRINCIPIO DI ASSORBIMENTO E TFR Il TFR è un istituto retributivo previsto dall’art. 2120 c.c. e corrisposto al lavoratore subordinato in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro, salvo i casi in cui il lavoratore ne richieda un anticipazione in costanza di rapporto di lavoro e ammonta per ciascun anno di servizio alla retribuzione corrisposta divisa per 13,5.

La giurisprudenza si è più volte pronunciata circa la possibilità o meno di applicazione del principio di assorbimento al TFR nei casi in cui il Giudice abbia riqualificato il rapporto di lavoro da autonomo a subordinato. In particolare, il prevalente orientamento esclude detto principio di assorbimento, poiché il TFR matura alla cessazione del rapporto di lavoro e quindi non può considerarsi compreso nella retribuzione ordinaria corrisposta dal datore in costanza di rapporto di lavoro (Cass. 7.2.2013, n. 2937, nonché Cass. 5552/2001, Cass. 14.12.1998, n. 12548).

Tale orientamento è supportato da parte della dottrina che esclude il principio di assorbimento del TFR, ritenendo che la cessazione del rapporto di lavoro rappresenta un vero e proprio fatto costitutivo del diritto, con la conseguenza che le somme periodicamente accantonate non sarebbero fruibili dal lavoratore (v. Pozzaglia, in Mass. Giur. lav. 2006, 3, 140).

Tuttavia, il Tribunale di Milano si è più volte pronunciato in maniera difforme, assimilando il TFR agli altri istituti retributivi indiretti e quindi assoggettandolo al principio dell’assorbimento (Trib. Milano 24.9.2012 e Trib. Milano 30.7.1997, nonché C. App. Milano 14.12.2000 e C. App. Milano 8.7.2005). Parte della dottrina ha peraltro appoggiato tale orientamento, argomentando che il TFR matura in costanza di rapporto (riferendosi la cessazione dello stesso ad una mera condizione di esigibilità) e ha natura di “retribuzione ordinaria”, come dimostrato dal fatto che sono lecite le deroghe migliorative a favore del dipendente alla disciplina di anticipazione del TFR in costanza di rapporto (Su tutti, Ichino, Riv. Crit. Dir. Lav., 2003, II, 932).

 

ESCLUSIONE DELL’OBBLIGO DI RESTITUZIONE DI SOMME CORRISPOSTE AL LAVORATORE RIQUALIFICATO SUBORDINATO. Nel caso in cui il Giudice riqualifichi il rapporto di lavoro da autonomo a subordinato, il datore di lavoro, non ha diritto a pretendere dal dipendente la restituzione di importi corrisposti in corso del rapporto di lavoro che risultano superiori a quanto dovuto rispetto alle norme di legge e dei contratti collettivi di riferimento.

Il datore potrebbe pretendere la restituzione solo qualora provasse che la maggior retribuzione è stata determinata da errore essenziale avente i requisiti di cui agli artt. 1429 e 1431 c.c. (ma è una prova piuttosto ardua).

Handicap, rapporto di lavoro e divieto di trasferimento

HANDICAP, RAPPORTO DI LAVORO E DIVIETO DI TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE

Il nostro ordinamento giuridica tutela lo status del’handicap attraverso una serie di norme dedicate alle persone disabili, nonché ai loro parenti e affini, a cui vengono attribuiti diritti e agevolazioni che in taluni casi incidono sulle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato. Tra queste vi è quella che stabilisce il divieto per il datore di lavoro di trasferire, senza il proprio consenso, i lavoratori dichiarati soggetti portatori di handicap in condizioni di gravità, nonché il lavoratori che assistano persone disabili gravi e che siano con questi in rapporto di parentela o affinità.

Segnaliamo che recente giurisprudenza (Cass. Civ. sez. lav., 7.6.2012, n. 9201) ha stabilito che la disposizione dell’art. 33, comma 5 della legge n. 104/1992, che vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati (alla luce dell’art.3, comma 2 Cost., dell’art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13.12.2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18/2009) in funzione della tutela della persona disabile.

Pertanto il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare che egli assiste non si configuri come grave, come invece sancisce la legge, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.

 

ASSITENZA DEL FAMILIARE DISABILE E ED AGEVOLAZIONI NELL’AMBITO DEL RAPPORTO DI LAVORO Preliminarmente va precisato che, ai sensi dell’art. 3, comma 1 della legge n. 104/1992 è persona handicappata l’individuo che “presenta una minorazione , psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione”. Non è quindi sufficiente la condizione di minorazione di un soggetto, affinché vi sia lo status di handicappato, dovendo altresì la stessa minorazione produrre almeno uno degli effetti previsti dalla disposizione in parola. La valutazione dell’esistenza dell’handicap va effettuata comunque non sul piano medico-legale, quanto su quello medico-sociale, valutando cioè non solo le limitazioni fisiche della persona disabile, ma anche le condizioni specifiche di vita di relazione in cui la stessa opera, i rapporti sociali che intrattiene e le necessità di cui il soggetto ha bisogno per una normale vita relazionale nel peculiare ambito del suo vivere quotidiano.

La stessa norma, al comma 3, precisa inoltre che la condizione di handicap si configura grave “qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione”.

Le principali agevolazioni attribuite dalla legge ai soggetti portatori di handicap e ai loro parenti e affini nell’ambito del rapporto di lavoro sono: il diritto di scelta della sede di lavoro (art. 21 e 33, comma 5 della legge n. 104/1992), riposi e permessi per portatori di handicap in situazione di gravità e loro parenti e affini (art. 33 della legge n. 104/1992), congedo straordinario, riposi e permessi per figli di handicap grave (art. 42 d.lgs. n. 151/2001).

In particolare, ai sensi dell’art. 33, comma3 della legge n. 104/1992, il dipendente sia pubblico che privato, che assiste persona handicappata in situazione di gravità, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile, anche continuativo, a condizione che la persona assistita non si torvi ricoverata a tempo pieno. Tale diritto spetta al coniuge, ovvero ad un parente o affine entro il secondo grado. Qualora poi i genitori o il coniuge del portatore di handicap abbiano superato i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o, comunque mancanti, tale diritto può essere attribuito ai parenti o affini della persona disabile entro il terzo grado. Tali permessi comunque possono essere attribuiti ad un solo lavoratore per l’assistenza della medesima persona. Tale limitazione comunque non è prevista qualora un lavoratore assista più disabili: costui avrà diritto ad usufruire dei permessi per ciascuna della persone assistite (c.d. agevolazione multipla), purché la persona disabile sia rispetto al lavoratore un coniuge, parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge del soggetto disabile abbiano più di 65 anni, oppure siano affetti da patologie invalidanti, oppure siano deceduti o mancanti. Ricordiamo che tali disposizioni sono estese anche ai genitori adottivi del soggetto disabile e che il diritto ai permessi a favore del genitore lavoratore va riconosciuto, secondo la giurisprudenza, anche se l’altro genitore non lavora (Cass. Civ. sez. lav, 27.9.2012, n. 16460, in Dir. Giust., 2012, 876 ss.).

Secondo la nuova formulazione dell’art. 33, comma3 della legge n. 104/1992, avvenuta con la legge n. 183/2010 (c.d. Collegato Lavoro), per fruire di tali permessi è sufficiente che il lavoratore richiedente assista la persona con handicap grave, ma non è necessario che l’assistenza sia continuativa ed esclusiva (salvo il caso in cui il lavoratore appartenga alle Forze armate, Forze di polizia e Corpo nazionale dei vigili del fuoco, fino a quando non saranno attuati i regolamenti previsti dall’art. 19 della legge n. 183/2010).

Ulteriore diritto dei lavoratori che assistono persone handicappate è quella prevista dall’art. 42, commi 5 e 6 del d.lgs. n. 151/2001, modificato e integrato dal d. lgs.n. 119/2011: congedo straordinario per un periodo massimo di 2 anni in tutto l’arco della vita lavorativa, per ciascun disabile che il dipendente ha diritto – dovere di assistere. La novella del 2011 ha ridisciplinato l’ordine di attribuzione del beneficio, estendendo il più possibile la titolarità dei diritti a tutti coloro che possono assicurare ai disabili un’assistenza familiare effettiva ed adeguata. Pertanto il diritto al congedo spetta al coniuge, ovvero se costui manchi, sia deceduto o sia affetto da patologie invalidanti, al padre o alla madre (anche adottivi) del soggetto disabile; in mancanza di essi, oppure se affetti da patologie invalidanti, potrà usufruirne uno dei figli conviventi. Ancora, qualora questi ultimi manchino o siano affetti da patologie invalidanti, il diritto spetterà ad uno dei fratelli o sorelle conviventi con il disabile. Nell’ottica di una tutela sempre più estesa, Il TAR Calabria, sezione di Reggio Calabria, si è spinto ancora oltre, sostenendo che l’art. 42, comma 5 del d.lgs. n. 151/2001 contrasti con gli artt. 32 e 29, comma 2 della Costituzione (diritto alla salute e tutela della famiglia), laddove non prevede che, in mancanza dei parenti indicati dalla norma, si consenta ad altro tipo di parente o affine convivente di fruire del congedo straordinario (TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, 7.11.2012, n. 656). Successivamente, la Corte Costituzionale, pronunciandosi su questo tema con la sentenza n. 203 del 18 novembre 2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151/2001 nella parte in cui, in mancanza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona disabile in situazione di gravità, non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario il parente o l’affine entro il terzo grado convivente della persona in situazione di disabilità grave (http://www.handylex.org/stato/s180713.shtml)

Contestualmente, l’INPS, con Circolare 15 novembre 2013, n. 159 ha fornito le proprie precisazioni, così sintetizzabili:

a) per quanto concerne il temine “mancanza”, questa deve essere intesa non solo come situazione di assenza naturale e giuridica (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma deve ricomprendere anche ogni altra condizione ad essa giuridicamente assimilabile, continuativa e debitamente certificata dall’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità, quale: divorzio, separazione legale o abbandono.

b) i soggetti aventi diritto al congedo sono: il coniuge convivente della persona disabile in situazione di gravità; il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente; uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti; uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti; un parente o affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;

c) la presentazione delle domande deve essere effettuata esclusivamente in modalità telematica.

Ricordiamo che condizione per poter fruire di detto congedo straordinario è che il lavoratore, familiare del disabile, sia con lui convivente e che lo stesso non sia ricoverato a tempo pieno, salvo, in tali casi, che non sia richiesta dai sanitari la presenza del soggetto che presta assistenza. Si badi bene che convivenza non coincide con coabitazione, poiché la convivenza può anche avere carattere temporaneo nel corso della giornata ed essere limitata ad alcune ore giornaliere, così da poter fornire al soggetto disabile quel minimo di assistenza di cui lo stesso ha quotidianamente bisogno.

Il lavoratore in congedo straordinario ha diritto a percepire un’indennità pari all’ultima retribuzione e ad avere accreditata la contribuzione figurativa. Nel rapporto di lavoro privato, tale indennità è a carico dell’INPS ed è anticipata dal datore di lavoro. I periodi di congedo non possono però essere computati ai fini della maturazione della tredicesima mensilità, del TFR e delle ferie annuali a favore del dipendente. Con riferimento alle ferie, comunque, l’art. 42, comma 5 quater, dell’art. 42 del d.lgs. n. 151/2001, prevede che ove il congedo venga fruito per periodi inferiori a 6 mesi, il dipendente ha diritto a fruire dei permessi non retribuiti in misura pari ai giorni di congedo ordinario che avrebbe maturato nello stesso arco di tempo.

Per completezza, ricordiamo inoltre che i lavoratori con una persona handicappata, anche non in condizioni di gravità a carico (cioè che risulta tale anagraficamente), hanno la facoltà, ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. n. 151/2001, a non prestare lavoro notturno (svolto cioè nell’arco temporale compreso tra le ore 24 e le ore 6 del giorno successivo).

 

SCELTA DELLA SEDE DI LAVORO E DIVIETO DI TRASFERIMENTO In materia di disabilità vi è una disciplina diversa per il lavoratore pubblico rispetto a quello privato relativamente alla scelta della sede di lavoro.

Infatti, l’art. 21 della legge n. 104/1992 dispone che i lavoratori pubblici invalidi in misura superiore ai due terzi o affetti da patologie iscritte alla categoria prima, seconda e terza della tabella A annessa alla legge n. 648/1950, hanno diritto di scegliere prioritariamente a sede di lavoro tra quelle che l’Amministrazione ha messo a concorso o ha disposto di ricoprire mediante una diversa procedura per l’assunzione.

Inoltre, i lavoratori pubblici hanno anche diritto di precedenza, qualora facciano domanda di trasferimento su posti dichiarati disponibili dall’Amministrazione. Tale diritto soggettivo è perfetto, nel senso che, ove si verifichino i presupposti indicati, l’Amministrazione ha l’obbligo di attribuire al lavoratore questa precedenza.

Diversamente, al lavoratore privato non è riconosciuta nessuna precedenza nella scelta del luogo di lavoro al momento dell’assunzione, ma solo successivamente all’instaurazione del rapporto di lavoro stesso, cosa senz’altro censurabile rispetto ai principi di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.

L’art. 33, comma 5 della legge n. 104/1992, applicabile invece sia ai dipendenti privati che a quelli pubblici, riconosce ai lavoratori che si pendono cura di una persona disabile in condizioni di gravità il diritto di essere trasferiti, ove possibile, nella sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e il diritto a non essere trasferiti, senza il proprio consenso, dalla sede in cui svolgono la propria attività, ove essa sia più vicina alla residenza del disabile di cui si prendono cura.

Stessi diritti sono altresì riconosciuti al lavoratore portatore di handicap in situazione di gravità dal comma 6 dello stesso art. 33 della legge n. 104/1992.

Per l’individuazione dei lavoratori che assistono un disabile a cui vengono riconosciuti i diritti di cui sopra e al concetto di “assistenza”, dato il rinvio operato dalla norma, vale quanto abbiamo già esposto in materia di permessi mensili.

Un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma in esame porta a ritenere che il rinvio operato dai commi 3- 5 dell’art. 33 della legge n. 104/1992, per quanto riguarda i genitori che assistono un figlio disabile grave, vale solo per l’individuazione dei soggetti titolari di tali diritti, ma non si estende alle modalità di fruizione (alternativa) dei diritti stessi. Perciò deve ritenersi che ambedue i genitori hanno diritto alla scelta della sede di lavoro più vicina alla residenza del figlio da assistere e sempre per entrambi i genitori vige il divieto di trasferimento ad altra sede di lavoro senza il loro consenso.

Considerati questi diritti, è opportuno verificare anche se ci possono essere dei limiti, posti in relazione alle esigenze del datore di lavoro, visto che la norma in esame sancisce il diritto di scelta della sede di lavoro per il lavoratore disabile grave o del lavoratore che lo assiste, ponendo la locuzione “ove possibile”. Il diritto alla scelta, dunque, non può essere assoluto o illimitato, ma compatibile con l’interesse datoriale a non subire una diminuzione dell’efficienza economica ed organizzativa dell’attività lavorativa. Pertanto occorre una valutazione concreta che tenga conto sia delle esigenze assistenziali del dipendente che di quelle economiche ed organizzative dell’impresa, così da determinare quale di esse meriti maggior tutela.

La giurisprudenza affronta in maniera diversa il tema della scelta della sede di lavoro (trasferimento), rispetto a quello del divieto del trasferimento.

Infatti, affinché venga accordato un trasferimento non è sufficiente la vacanza del posto a cui il lavoratore richiedente aspira (ossia la scopertura in organico), dovendo invece essere necessario che il posto, oltre che vacante, sia anche “disponibile” (secondo la decisione dell’Amministrazione di ricoprire quel posto vacante) (Cass. Civ., sez. lav., 25.1.2006, n. 1396 e Cons. Stato, comm. Spec., 19.1.1998, n. 394).

Per quanto invece riguarda il divieto di trasferimento, esso chiaramente vige solo nei casi in cui detto trasferimento prospettato dal datore di lavoro allontanerebbe il lavoratore disabile grave o il lavoratore che assiste un disabile grave rispetto al suo domicilio.

Comunque, anche se il legislatore non ha previsto che tale divieto di trasferimento valga solo “ove possibile” -inciso che, invece, abbiamo visto è stato posto come limite alla scelta della sede di lavoro per il lavoratore disabile grave o lavoratore che assiste un disabile grave- la giurisprudenza ritiene che l’interesse della persona handicappata prevalga sulle ordinarie esigenze produttive ed organizzative del datore di lavoro, ma non esclude che detto interesse debba anche conciliarsi con altri rilevanti interessi (esigenze straordinarie del datore di lavoro, diverse rispetto a quelle sottese all’ordinaria mobilità per ragioni tecnico-produttive, che trovano anch’esse fondamento nei principi costituzionali). Pertanto, anche il diritto a non essere trasferito non può considerarsi a priori assoluto e illimitato e va senz’altro disapplicato in caso di soppressione del posto di lavoro o di incompatibilità ambientale (Cass. Civ., sez. Unite, 9.7.2009, n. 16102).

Ribadiamo inoltre che il diritto della scelta della sede di lavoro e il divieto di trasferimento valgono non per tutti i lavoratori portatori di handicap o lavoratori che assistono un portatore di handicap, ma solo in caso di handicap in situazione di gravità, secondo la definizione di gravità di cui all’art. 3, comma 3 della legge n. 104/1992 (Cons. Stato, Sez. VI, 10.1.2011, n. 29, in Foro Amm. CDS, 2011, 6, 2131 ss.). Tuttavia, recente giurisprudenza (Cass. Civ. sez. lav., 7.6.2012, n. 9201, in Il lav. nella giurispr., 2013, 5, 503 ss.), ha voluto riconoscere il divieto di trasferimento anche in caso di handicap non grave, segnando un’inversione di tendenza, enunciando il seguente principio di diritto: “Il diritto del lavoratore a non essere trasferito ad altra sede lavorativa senza il suo consenso non può subire limitazioni anche allorquando la disabilità del familiare non si configuri come grave risultando la sua inamovibilità – nei termini in cui si configuri come espressione del diritto all’assistenza del familiare comunque disabile- giustificata dalla cura e dall’assistenza da parte del lavoratore al familiare con lui convivente, sempre che non risultino provate da parte del datore di lavoro –a fronte della natura e del grado di infermità (psico-fisica) del familiare-specifiche esigenze datoriali che, in un equilibrato bilanciamento tra interessi, risultino effettive, urgenti e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte”.

Sarà interessante capire quali orientamenti si profileranno all’esito di tale pronuncia, che trova sicuro fondamento nei principi costituzionali di solidarietà, tutela della salute e della famiglia, nonché nei diritti fondamentali contenuti nella Convenzione ONU sui diritti delle persone disabili, resa esecutiva in Italia con la legge n. 18/2009). Dall’altro lato, però, potrebbe generarsi un allargamento eccessivo dei beneficiari del diritto e un utilizzo non genuino o fraudolento delle norme poste a tutela dei soggetti effettivamente disabili e dei loro familiari, a discapito dell’organizzazione produttiva di molte imprese, dei principi di libertà di iniziativa economica e di buon andamento nel pubblico Impiego. Per tale motivo, il legislatore dovrebbe cautelarsi, contemplando un apparato sanzionatorio volto a prevenire e reprimere eventuali abusi.

 

 

Distacco del dipendente: fattispecie e requisiti di legittimità

DISTACCO DEL DIPENDENTE: FATTISPECIE E REQUISITI DI LEGITTIMITA’

Secondo l’art. 2104 c.c., il lavoratore subordinato opera esclusivamente nell’interesse e sotto la direzione del proprio datore di lavoro, collaborando nell’impresa dalla quale è stato assunto, eseguendo con diligenza ed obbedienza le disposizioni per l’esecuzione del lavoro impartite dalla stessa e dai relativi vertici gerarchici.

Di norma, quindi, un datore non può assumere e retribuire un lavoratore ponendo la sua attività a disposizione di un altro soggetto.

Il distacco è uno di quei casi eccezionali per cui il nostro ordinamento consente una dissociazione tra datore di lavoro formale (che assume il dipendente ed è titolare del rapporto) e fruitore effettivo della prestazione, purché ricorrano determinati presupposti.

Nato inizialmente nel rapporto di pubblico impiego (artt. 56 e 57, TU 10.1.1957, n. 3 sugli impiegati civili dello Stato, l’istituto del distacco (o comando) è stato riconosciuto dalla giurisprudenza solo negli anni ottanta (Cass. 4.4.1981, n. 1921), per poi essere menzionato dal legislatore solo nel 1993 (art. 8, comma 3, legge n. 236/1993) e 2000 (d.lgs. n. 72/2000 in tema di distacco internazionale). La c.d. Legge Biagi (d.lgs. n. 276/2003) ha per la prima volta disciplinato e regolamentato tale istituto all’art. 30, norma poi integrata dal d.lgs. n. 15172004 e dal d.l. n. 76/2013 convertito in legge n. 99/2013, codificando quei presupposti di legittimità che erano già stati precedentemente individuati dalla giurisprudenza.

Se correttamente utilizzato, tale istituto consente la messa a disposizione di alcuni dipendenti a favore di altri soggetti, soddisfacendo molteplici esigenze: creare sinergie, acquisire, trasmettere e condividere know how, realizzare progetti comuni o condivisi. Ciò pare vantaggioso soprattutto nell’ambito dei gruppi di impresa. Diversamente è illecito quando l’interesse del distaccante si risolve nel mero interesse a lucrare sulla fornitura di manodopera a terzi.

 

FATTISPECIE Secondo l’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003, si realizza un distacco allorché un datore di lavoro (c.d. distaccante), per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto (c.d. distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. A questo punto viene a crearsi una dissociazione tra la titolarità del rapporto di lavoro (che resta in capo al distaccante) e titolarità del potere direttivo e organizzativo (trasferita totalmente o parzialmente in capo al distaccatario, che fruisce della prestazione del lavoratore).

Con il distacco, di norma, cambiano solo modalità di esecuzione della prestazione lavorativa del dipendente e il soggetto che beneficia delle prestazioni dello stesso; per il resto, non si estingue l’originario rapporto di lavoro tra datore di lavoro (distaccante) e lavoratore, né sorge un nuovo rapporto tra fruitore della prestazione (distaccatario) e lavoratore. In poche parole un dipendente viene inviato dal proprio datore a lavorare presso un soggetto terzo, che è beneficiario della prestazione lavorativa esclusivamente rispetto a quel lavoratore oppure unitamente al datore distaccante (la giurisprudenza ammette infatti anche il distacco parziale, vedi Cass. 21.5.1998, n. 5102).

La norma in esame subordina la legittimità del distacco alla sussistenza di due elementi, che devono sussistere cumulativamente: 1) interesse del distaccante (affinché il proprio dipendente svolga attività presso il distaccatario), 2) temporaneità.

Il comma 3 specifica inoltre che è necessario il consenso del dipendente al distacco, qualora esso comporti mutamento delle mansioni presso il distaccatario, rispetto a quelle già svolte presso il distaccante. Qualora poi il distacco comporti un trasferimento presso unità produttiva distante più di 50 km rispetto a quella presso cui il dipendente è adibito, è necessario sussistano, ai fini della legittimazione, ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

Il d.l. n. 76/2013, convertito in legge n. 99/2013 ha aggiunto il comma 4 ter all’art. 30, prevedendo che, ove il distacco avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del d.l. 10.2.2009, n. 5, convertito con modificazioni dalla legge n. 33/2009, l’interesse del distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’art. 2103 c.c. inoltre, per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso.

 

PRESUPPOSTI PER LA LEGITTIMITA’ DEL DISTACCO E APPARATO SANZIONATORIO Primo presupposto affinché possa configurarsi un distacco è l’esistenza di due soggetti giuridici distinti, ossia, secondo la definizione legislativa di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 27672003, un datore di lavoro (che mette a disposizione un dipendente) e un altro soggetto (che beneficia di tale messa a disposizione). La norma codifica quanto da sempre affermato in giurisprudenza (Cass. 10.4.1978, n. 1684).

Secondo presupposto, che secondo la giurisprudenza è fondamentale, in quanto l’unico in grado di segnare il confine tra liceità del distacco e l’illiceità della somministrazione di manodopera, è l’interesse del datore di lavoro distaccante (Cass. 16.2.2000, n. 1733).

Circa natura e contenuto degli “interessi”, la norma nulla specifica, sicché viene in soccorso la giurisprudenza, secondo cui l’interesse deve essere lecito (Cass. 10.6.1999, n. 5721), coincidere con il soddisfacimento diretto o indiretto di concrete esigenze inerenti l’impresa distaccante (Cass. 15.5.2012, n. 7517), perdurare per tutta la durata del distacco (Cass. 3.6.2000, n. 7450).

Inoltre, l’interesse può essere anche solo parziale, purché non secondario (Cass. 21.4.1983, n. 2772), può avere natura solidaristica (Cass. 17.1.2001, n. 594) e anche fondarsi su esigenze di formazione professionale del personale presso un’altra impresa (Cass. 26.4.2006, n. 9557); non può però derivare da stabili esigenze produttive ed organizzative dell’impresa distaccante, cozzando tale elemento con la temporaneità, che è elemento fondamentale nel distacco.

Sull’interesse del distaccante il Ministero del Lavoro, con Circolare n. 3/2004, ha precisato che l’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003 si presta ad ampia interpretazione, perciò il distacco può essere legittimato da “qualsiasi interesse produttivo” del distaccante, “che non coincida con quello della mera somministrazione di lavoro altrui”.

Perciò, sempre secondo il Ministero del Lavoro, sono ampie le possibilità di configurazione di un interesse lecito e genuino. Diversamente, si cade nell’ipotesi di somministrazione di manodopera. Le due fattispecie, infatti, si differenziano proprio per l’elemento dell’interesse: il somministratore realizza il solo interesse della somministrazione a fini di lucro, mentre invece, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato, come l’interesse al buon andamento della società controllata o partecipata.

Pertanto è sicuramente illegittimo il distacco quando l’interesse che il distaccante intenda soddisfare sia unicamente quello di percepire un corrispettivo o anche solo risparmiare sul costo del lavoro, trattandosi in tal caso di attività del tutto coincidente con a somministrazione di manodopera, consentita dallo stesso d.lgs. n.276/2003 solo alle agenzie per il lavoro autorizzate (Ministero del lavoro, Circolare n. 28/2005).

Vi è da precisare che comunque, sia il Ministero del Lavoro (Circolare n. 3/2004), sia la giurisprudenza (Cass. Sez. Unite 13.4.1989, n. 1751) ritengono legittimo quanto avviene di prassi, ossia che il datore di lavoro distaccante possa ottenere dal distaccatario (che beneficia della prestazione del lavoratore) un rimborso degli oneri connessi al trattamento economico del dipendente. Tale rimborso, tuttavia, non può superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal datore di lavoro distaccante, ossia non potrà superare il costo aziendale sostenuto per il lavoratore distaccato durante il periodo di distacco. Diversamente, si cade nei casi di illecita somministrazione di manodopera.

Vi sono inoltre due casi di presunzione di esistenza di interesse previsti dalla legge: distacco di dipendenti da parti di datori di lavoro stipulanti accordi sindacali che prevedono il ricorso a tale strumento per evitare ricadute occupazionali (art. 8, d.l. n. 14871993, convertito in legge n. 236/1993) e distacco di dipendenti tra imprese stipulanti contratti di rete ai sensi del d.l. n. 5/2009, convertito in legge n. 33/2009 (art. 30, comma 4 ter, inserito dal d.l. n. 76/2013, convertito in legge n. 99/2013 e Circolare del Ministero del Lavoro n. 35/2013).

Terzo presupposto che rende legittimo il distacco è la temporaneità. Si tratta comunque di un requisito secondario rispetto a quello dell’interesse del distaccante che abbiamo analizzato in precedenza. Temporaneità va intesa non in senso di brevità, ma di non definitività (Cass. 7.11.2000, n. 14458) e deve coincidere fra la durata del distacco e la persistenza dell’interesse del datore a che il proprio dipendente presti la propria opera a favore di un terzo (Cass. 13.6.1995, n. 6657 e Cass. 25.11.2010, n. 23933). Perciò la temporaneità è indice della sussistenza o meno dell’unico vero requisito su cui si basa la legittimità del distacco: l’interesse del distaccante. Il distacco può durare fino a quando permane l’interesse del datore distaccante (anche anni), fermo restando la facoltà del distaccante di revocare il distacco nel rispetto dei termini e delle condizioni eventualmente pattuiti in accordi collettivi o individuali.

Quarto presupposto per il distacco, previsto sempre dall’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003, è il consenso del lavoratore, che è necessario però solo se vi sia un mutamento delle mansioni del dipendente. Il consenso in tal caso vale a ratificare l’equivalenza delle mansioni nelle ipotesi in cui, seppur in assenza di demansionamento, vi sia una specializzazione e/o riduzione dell’attività svolta con riguardo la patrimonio professionale del dipendente.

Laddove invece il distacco non comporti mutamento di mansioni, il datore può disporre unilateralmente il distacco, nell’ambito del suo potere direttivo e organizzativo, e ciò anche se il distacco comporti trasferimento geografico del dipendente.

La stessa norma ha comunque previsto che nel caso il distacco comporti trasferimento presso un’unità produttiva sita a più di 50 km da quella a cui il lavoratore è adibito, il distacco è lecito solo se sussistano comprovate esigenze tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Il datore comunque non ha l’obbligo di comunicarle al lavoratore, ma dovrà provarne la sussistenza in caso di contestazione da parte del dipendente (Cass. 15.5.2004, n. 9290).

Qualora il distacco non sia genuino per carenza dei requisiti previsti dalla legge (interesse del distaccante e temporaneità), il lavoratore distaccato può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenza del distaccatario. Il distaccatario è inoltre tenuto al pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali dovuti per il lavoratore distaccato, se questi non sono stati versati dal distaccante, nonché a porre in essere tutti gli atti per la costituzione o la gestione del rapporto per il periodo in cui il distacco ha avuto luogo, se non effettuati dal distaccante (art.30, comma 4 bis del d.lgs. n. 276/2003). Distaccante e distaccatario sono puniti penalmente con ammenda di Euro 50 per ogni lavoratore impiegato e per ogni giornata di durata del distacco. Se poi vi è sfruttamento di minori, la pena è dell’arresto fino a 18 mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo (art. 18, comma 5 bis del d.lgs. n. 276/2003).

Il legislatore non ha previsto sanzioni per la violazione dell’art. 30, comma 3 del d.lgs. n. 276/2003 (mancanza del consenso del dipendente in caso di distacco implicante mutamento di mansioni e mancanza di comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive nel caso di distacco presso unità distante più di 50 km dalla sede del proprio datore di lavoro); secondo la giurisprudenza ciò legittima il dipendente ad opporre rifiuto al distacco o comunque ad agire in giudizio chiedendo l’accertamento dell’illegittimità del distacco e, di conseguenza, la ricollocazione presso il proprio originario posto di lavoro, oltre al risarcimento di eventuali danni patiti (Cass. 1.7.2002, n. 9530).

 

FORMA L’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003 disciplina il distacco, ma non detta alcun requisito di forma né ai fini della validità ed efficacia dello stesso, né ai fini della prova. Tuttavia pare consigliabile la redazione di un documento scritto non solo per documentare il consenso del lavoratore in caso di mutamento di mansioni o le comprovate ragioni che giustifica un distacco presso unità produttive distanti più di 50 km, ma soprattutto per giustificare la presenza in azienda di un dipendente non assunto dal distaccatario (nel caso di ispezioni da parte del Ministero del Lavoro o INPS) e per sottolineare la sussistenza dei requisiti che rendono legittimo il distacco (interesse del distaccante e temporaneità).

Ricordiamo comunque che il datore distaccante deve comunicare entro 30 giorni al dipendente il mutamento del luogo di lavoro (art. 1 del d.lgs. n. 15271997), nonché inviare entro 5 giorni il modello Unico Lav. (Circolare 14.1.2008, n. 2 della Fondazione studi Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro). Inoltre, seppur gli obblighi assicurativi restano in capo al datore distaccante (Circolari del Ministero del Lavoro n. 3/2004 e n. 28/2005), costui deve segnalare al competente ufficio dell’INAIL i dati del dipendente distaccato per motivi legati al calcolo del premio (art. 4 bis del d.lgs. n. 181/2000).

Non è prevista alcuna formalità neppure per l’accordo tra impresa distaccante e impresa distaccata ria, ma anche in questo caso è consigliabile la forma scritta, se non altro per disciplinare gli accordi economici raggiunti dalle parti relativamente ai rimborsi degli oneri connessi al distacco, il rispetto da parte del distaccatario della normativa a favore del dipendente, come ad esempio il divieto di adibirlo a mansioni diverse e dequalificanti.

 

IL RAPPORTO DI LAVORO DURANTE IL DISTACCO Durante il distacco avviene una dissociazione tra la titolarità formale e quella sostanziale del rapporto. La prima rimane in capo al datore distaccante, mentre la seconda viene trasferita in capo al distaccatario.

Gli effetti della dissociazione sono riassumibili come segue.

Il distaccante è responsabile del trattamento economico e normativo (art. 30 del d.lgs.n. 27672003); inoltre egli rimane titolare sia dell’obbligo contributivo (Circolare del Ministero del lavoro n. 3/2004) sia di quello assicurativo per infortuni e malattie professionali (in tal caso, però, il premio INAIL è calcolato sulla base di premi e tariffe applicati al distaccatario, vedi Circolare del Ministero del Lavoro nn. 4 e 58/1994). Il distaccante pone in essere ogni atto relativo alla gestione del rapporto di lavoro, come ad esempio il licenziamento e le sanzioni disciplinari (Cass. 3.8.2001, n. 10771). Il distaccatario, invece, esercita potere direttivo e organizzativo nei confronti del dipendente, poiché quest’ultimo viene inserito nel suo ciclo produttivo e nella sua organizzazione.

Il Ministero del Lavoro, inoltre, con Circolare del 25.6.2001, ha precisato che il datore può stipulare un contratto a termine con altro dipendente per sostituire il lavoratore distaccato, nel rispetto del d.lgs. n. 368/2001, che disciplina i contratti a tempo determinato.

 

DISTACCO NEI GRUPPI DI IMPRESA Non basta un legame tra datore distaccante e soggetto distaccatario a legittimare automaticamente il distacco di un lavoratore dall’uno all’altro; anche all’interno dei gruppi societari possono infatti verificarsi distacchi non genuini, ossia mero prestito di manodopera. E’ perciò necessaria sempre e comunque la sussistenza di due elementi: interesse del distaccante e temporaneità del distacco.

La mera appartenenza ad un gruppo non è sufficiente a configurare un interesse (Cass. 3.6.2000, n. 7450), ma è sicuramente è un elemento che facilita la sua individuazione. Si pensi, ad esempio, all’esigenza di controllo della società distaccante su una società controllata, oppure all’esigenza di assicurarsi il regolare funzionamento di quest’ultima, oppure ancora all’interesse ad uno scambio di informazioni, al perfezionamento o all’implementazione di tecnologie condivise o all’esigenza del distaccante di far acquisire al proprio personale uno specifico know how di cui la distaccata ria dispone.

Lo stesso Ministero del Lavoro ritiene sussistente l’interesse nei distacchi nei gruppi di impresa, ritenendo che l’attuale formulazione legislativa “legittimi le prassi di distacco all’interno dei gruppi di impresa, le quali corrispondano a una reale esigenza di imprenditorialità, volte a razionalizzare, equilibrandole, le forme di sviluppo per tutte le aziende che fanno parte del gruppo” (Circolare n. 372004, che richiama a sua volta la nota del Ministero del Lavoro dell’11.4.2001, n. 5/26183).

Revoca del licenziamento

REVOCA DEL LICENZIAMENTO

Il licenziamento è un atto unilaterale recettizio del datore di lavoro e in quanto tale produce effetti nel momento in cui giunge all’indirizzo del lavoratore (per applicazione dell’art. 1334 c.c.). Prima di questo momento il datore può senz’altro revocarlo unilateralmente e quindi il licenziamento resterà privo di effetti (per applicazione dell’art. 1328 c.c.),diverso è invece il caso in cui il datore comunichi la revoca del licenziamento al proprio dipendente dopo che lo stesso lavoratore ha ricevuto la lettera di licenziamento.

Questo articolo cercherà di spiegare se la revoca del licenziamento da parte del datore necessiti di consenso da parte del lavoratore e quali siano le sue conseguenze.

 

LA DISCIPLINA ANTE RIFORMA FORNERO Prima della Riforma Fornero (Legge n. 92/2012) la revoca del licenziamento non aveva una disciplina specifica e quindi si applicavano le norme del Codice Civile che abbiamo en enunciato in premessa.

La giurisprudenza sosteneva che, dal momento che la revoca del licenziamento era finalizzata a ripristinare un rapporto di lavoro ormai estinto, essa valeva come nuova proposta contrattuale, avente ad oggetto la ricostituzione del rapporto di lavoro e l’eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli derivate al dipendente dall’interruzione del rapporto stesso. Perciò la revoca necessitava di accettazione da parte del lavoratore espressa o tacita (Cass. 15.6.2011 n. 13090 e Cass. 3.1.2011, n. 36), oltre al diritto del dipendente al risarcimento del danno nel minimo di 5 mensilità (art. 18, comma 4, Legge n. 300/1970 – Statuto dei Lavoratori-, versione ante Riforma Fornero) e ciò, in alcuni casi, anche a prescindere dal fatto che tra recesso e ricostituzione del rapporto di lavoro fosse intercorso un arco di tempo lungo o breve: quindi anche nei casi in cui la revoca del licenziamento da parte del datore fosse intervenuta nel giro di poche ora dal licenziamento oppure prima dell’impugnazione da parte del licenziamento da parte del dipendente (Trib. Milano 21.1.1998: “l’effetto antigiuridico determinato dal licenziamento contra legem, infatti, non viene completamente eliminato con la revoca dello stesso, anche a breve distanza di tempo, residuando comunque un danno nella sfera giuridica del lavoratore che il Legislatore, in via di presunzione assoluta, ha stabilito nel minimo di 5 mensilità”. Contra Trib. Arezzo 3.12.2012, n. 1266). Il risarcimento perciò era sempre dovuto, salvo i casi di specifica rinuncia da parte del lavoratore avvenuta in sede di accettazione delle revoca.

Oltre al risarcimento del danno, in caso di revoca e accettazione, non era possibile per il dipendente ottenere anche la penale prevista dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori per i licenziamenti illegittimi, pari a 15 mensilità (Cass. 13.6.2002, n. 8493).

Inoltre, se il lavoratore non accettava la revoca del licenziamento, poteva promuovere giudizio per e ottenere la tutela economica previo accertamento da parte del Giudice dell’illegittimità del licenziamento (e ciò perché la revoca non equivale necessariamente come ammissione da parte del datore di illegittimità del recesso. Cass. 26.2.1988, n. 2068).

L’accettazione poteva essere espressa o tacita, o per fatti concludenti (si pensi al caso del dipendente mantenuto in servizio successivamente alla data indicata per la cessazione del rapporto –Cass. 23.8.2003, n. 12411-, o nonostante la scadenza del termine di preavviso –Cass. 10.9.1981, n. 5076-, oppure al caso del dipendente che riprende servizio su invito del datore – Corte App. Milano 1.9.2004). Inoltre, considerato il principio generale di liberta della forma, poteva essere orale o scritta, salvo le parti non avessero stabilito formalità specifiche, ciò anche nei casi in cui per il licenziamento è comunque prevista la forma scritto, essendo la revoca un atto del tutto autonomo rispetto al licenziamento stesso (sul punto, Cass. 5.3.2008, n. 5929, Cass. 1.7.2004, n. 12107 e Cass. 18.11.1997, n. 11467).

 

LA DISCIPLINA POST RIFORMA FORNERO La Riforma Fornero (Legge n. 92/2012), modificando l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori (Legge n. 300/1970) disciplina per la prima volta la revoca del licenziamento. Il comma 10 dell’art. 18, infatti, prevede che se il datore revoca il licenziamento entro 15 giorni dalla comunicazione fatta al dipendente, il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di continuità, con diritto per il dipendente di percepire la retribuzione maturata nel periodo precedente alla revoca.

La norma esclude espressamente in questo caso l’applicazione dei regimi sanzionatori previsti dallo stesso art. 18 per il datore di lavoro.

Perciò il datore di lavoro ,nel termine perentorio di 15 giorni (che decorrono dal giorno successivo a quello in cui in azienda/unità produttiva è pervenuto l’atto di impugnativa del licenziamento da parte del lavoratore), può eliminare gli effetti del licenziamento già intimato al dipendente con una dichiarazione unilaterale (revoca). Il termine di 15 giorni è un termine finale, nel senso che nulla vieta al datore di revocare il licenziamento anche prima che il dipendente impugni il licenziamento con atto stragiudiziale.

Con la revoca del licenziamento da parte del datore il lavoratore ha diritto solo alla ricostituzione del rapporto di lavoro (con efficacia ex tunc, cioè dalla data del recesso) e alla rimozione dei pregiudizi subiti (perdita della retribuzione). Questo significa che il dipendente avrà diritto a tutte le retribuzioni arretrate (calcolate dal giorno del licenziamento a quello della revoca), ma che è obbligato a riprendere immediatamente servizio, diversamente, risponderà per inadempimento contrattuale, ossia assenza ingiustificata, fermo restando che rifiuto o ritardo nell’adempimento della prestazione lavorativa possono inoltre essere esporre il lavoratore a sanzioni disciplinari.

Recente giurisprudenza ha comunque escluso la ricostituzione automatica del rapporto di lavoro nel caso in cui la revoca del licenziamento fatta dal datore al lavoratore nei termini previsti dalla legge sia accompagnata dalla previsione di nuove condizioni contrattuali di impiego (nella specie, mutamento della sede di lavoro). In tal caso, infatti, non vi è una semplice revoca, ma una nuova proposta contrattuale, che può produrre effetti solo con il consenso espresso o tacito del lavoratore (Trib. Vigevano 25.3.2013).

La Riforma Fornero, dunque, ha derogato ai generali principi di diritto civile (secondo cui l’atto unilaterale recettizio –licenziamento- non è più revocabile una volta giunto a conoscenza del  destinatario –lavoratore-), attribuendo al datore di lavoro un diritto potestativo di ripensamento, che esso può esercitare nel rispetto del termine di 15 giorni e che una volta esercitato comporta ricostituzione del rapporto di lavoro, senza che il lavoratore possa in alcun modo opporsi. E’ evidente che il datore eserciterà la facoltà di revoca in occasione di licenziamenti palesemente illegittimi (ad esempio quando il licenziamento presenta vizi formali o procedimentali che vengono subito contestati dal dipendente con l’atto di impugnazione: il caso classico è un licenziamento disciplinare irrogato dal datore senza il rispetto della procedura di cui all’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori oppure un licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto in cui risulti errato il conteggio). Con la revoca il datore può salvarsi “in corner”, evitando di affrontare un giudizio, con i suoi costi, in cui sarà con alto grado di probabilità soccombente., anche se non mancano i casi in cui il datore si ravveda effettivamente di un licenziamento per insussistenza o irrilevanza della ragione che vi è alla base dello stesso.

Spirato il termine dei 15 giorni troveranno applicazione i principi consolidati dalla giurisprudenza ante Riforma Fornero, seppur corretti relativamente alla quantificazione del danno (che come abbiamo visto, prima della riforma era minimo di 5 mensilità e anche nei casi in cui tra recesso e ricostituzione del rapporto di lavoro fossero passati meno di 5 mesi). Con la riforma, 5 mensilità sono applicati come penale minima solo ai casi di licenziamento discriminatorio, nullo o particolari ipotesi di licenziamento illegittimo. Negli altri casi il danno è ridotto e calcolato in base alla retribuzione persa dal dipendente dal giorno del licenziamento a quello della revoca (con effetti non dissimili alla revoca “tempestiva”).

La Riforma Fornero, inoltre, non prescrivendo nessuna forma per la revoca, conferma il generale principio di libertà delle forme (tacita, presunta, per fatti concludenti, comportamento commissivo o omissivo, forma scritta o orale). Parte della dottrina, invece, ritenendo la revoca un atto collegato al licenziamento (che ha forma scritta), sostiene che la revoca debba anch’essa avere forma scritta. A rigor di logica, visto che la revoca è sottoposta a breve termine di decadenza, è consigliabile che questa abbia forma scritta ad probationem (ossia affinché il datore riesca a fornire prova dell’avvenuta revoca, soprattutto nei casi in cui il dipendente non abbia ripreso e il servizio.

Infine una precisazione: la riforma definisce la revoca come atto diretto ad eliminare gli effetti del licenziamento già comunicato al lavoratore e non atto volto ad evitare che il licenziamento, di cui il dipendente non ha ancora avuto conoscenza, produca i suoi effetti; dunque, rimane invariato il principio generale ricavabile dall’art. 1328 c.c., che abbiamo analizzato in precedenza.

 

LA REVOCA NELLE PICCOLE IMPRESE Considerato il fatto che la disciplina della revoca è contenuta nell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, ci si chiede se essa sia applicabile o meno anche ai datori di lavoro non soggetti a tale norma.

Se ci si ferma al dato formale, deve escludersi tale applicazione per le piccole imprese; tuttavia, un’interpretazione costituzionalmente orientata (art .3 Cost.) e volta ad evitare discriminazioni e irragionevoli differenziazioni tra imprese grandi e piccole, lascia propendere per un’estensione ella disciplina a tutti i datori di lavoro, a prescindere dalla grandezza dell’azienda.

 

Riforma Fornero: vincoli dell’associazione in partecipazione

VINCOLI DELL’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE ALLA LUCE DELLA RIFORMA FORNERO

L’art. 2549 c.c., definisce l’associazione in partecipazione come il contratto a prestazioni corrispettive con cui un soggetto (associante) attribuisce ad un altro soggetto (associato) una partecipazione agli utili della propria impresa o di uno o più affari, in cambio di un determinato apporto (che secondo la giurisprudenza e la recente legislazione può consistere in : denaro, beni materiali o immateriali, purchè suscettibili di valutazione economica –realizzazione di opera, servizio, attività lavorativa-, anche in combinazione tra loro).

Secondo la dottrina, seppur collocato nel titolo riguardante le società (secondo la vecchia impostazione dell’abrogato codice del commercio), tale istituto non ha nulla a che vedere con il diritto societario: infatti non vi è costituzione di un fondo patrimoniale comune tra associante ed associato, né vi è una gestione collettiva di impresa in capo ai soggetti. Piuttosto, è un contratto sinallagmatico, a effetti obbligatori e aleatorio (una parte accetta di assumere un rischio).

Poiché spesso utilizzato in maniera distorta per eludere le norme imperative relative al rapporto di lavoro subordinato e i costi ad esso correlati, la Legge Biagi lo ha reso oggetto di una specifica disciplina giuslavoristica e da ultimo la Riforma Fornero ha reso tale disciplina ancora più stringente (delineando limiti al suo utilizzo e alla possibilità di stipulare contratti che abbiano ad oggetto l’apporto di lavoro), con l’intento di smascherare rapporti di lavoro subordinato sotto le mentite spoglie di associazione in partecipazione. Ulteriori correttivi sono stati poi apportati con la legge n. 99/2013 in vigore dal 23.8.2013.

Se correttamente utilizzato, tale contratto può essere vantaggioso per ambo le parti: l’associante acquisisce un apporto utile alla propria impresa o al proprio affare senza modificare l’assetto societario, giuridico e organizzativo dell’azienda, mantenendone il pieno controllo, mentre l’associato, invece, può prendere parte ad un affare partecipando agli utili, ma limitando eventuali perdite alla sola misura del proprio apporto e senza essere mai coinvolto nella titolarità dell’impresa.

 

LA DISCIPLINA Vi è da premettere che il contratto di associazione in partecipazione non richiede forma scritta, salvo i casi in cui il requisito della forma sia richiesto dal negozio giuridico relativo al bene conferito (ad esempio, nel caso di conferimento di bene immobile, il contratto dovrà necessariamente avere forma scritta ad substantiam, pena la sua invalidità).

Pertanto, nel caso di apporto di lavoro, il contratto ha forma libera, anche se nella pratica la forma scritta viene utilizzata per cristallizzare le obbligazioni delle parti e precostituire un mezzo di prova in caso di future possibili contestazioni.

Con tale contratto le parti non costituiscono una società o un patrimonio comune, né l’associato diviene socio o titolare dell’azienda. Le obbligazioni assunte verso terzi, la titolarità, la gestione esclusiva dell’impresa o dell’affare restano in capo all’associante (art. 2551 c.c.). E’ comunque possibile prevedere nel contratto un controllo attivo dell’affare e una gestione (di rilevanza solo interna) da parte dell’associato; è da escludersi invece una gestione sterna e un rapporto con i terzi, che potrebbero configurare una società di fatto, con relativa responsabilità solidale e illimitata verso i terzi di tutti i soci. Del resto, la stessa giurisprudenza ritiene che “E’ peraltro sufficiente a far sorgere la responsabilità solidale dei soci ai sensi dell’art. 2297 c.c., la esteriorizzazione del vincolo sociale, ossia l’idoneità della condotta complessiva di taluno dei soci ad ingenerare all’esterno il ragionevole affidamento circa l’esistenza della società” (Cass. 15.3.2010, n. 6175 e Cass. 11.6.2010, n. 14084).

L’associante ha diritto a controllare l’andamento dell’impresa e ciò giustifica l’obbligo a carico dell’associante di rendiconto dell’affare compiuto o di rendiconto annuale della gestione, laddove questo si protragga per oltre un anno (art. 2252, comma 3, c.c.). La Riforma Fornero (Legge n. 92/2012) ha rafforzato questo dovere informativo, prescrivendo all’art. 1, comma 30, l’obbligo dell’associante di consegnare il rendiconto all’associato e parte della dottrina ritiene che non sia sufficiente che il primo metta a disposizione del secondo tale documento nei locali aziendali, essendo necessaria una consegna materiale. La violazione di tale obbligo dà luogo a presunzione relativa di subordinazione del lavoratore e viene considerato come grave inadempimento dell’associante, in grado di determinare risoluzione del contratto nel caso in cui, alla luce dello svolgimento in concreto del rapporto, la mancata rendicontazione abbia effettivamente impedito all’associato il controllo dell’impresa o dell’affare (Cass. 13.6.2000, n. 8027 e Cass. 27.3.1996, n. 2715).

Ricordiamo inoltre che l’associato, salvo patto contrario, può opporsi all’accesso di nuovi associati nell’impresa o nell’affare in cui è coinvolto, scegliendo con quali altri associati condividere eventualmente l’attività, anche in un’ottica futura di spartizione degli utili (art. 2550 c.c.). La violazione di tale norma, secondo la dottrina maggioritaria, è causa di risoluzione del contratto per inadempimento ex art. 1453 c.c.

L’associato partecipa agli utili e alle perdite dell’impresa o dell’affare in misura eguale, fermo restando che le perdite, non possono superare il valore dell’apporto conferito, salvo diversamente pattuito. Tale deroga va intesa in relazione alla misura della partecipazione agli utili, che può anche non essere proporzionale rispetto a quella delle perdite. La giurisprudenza afferma inoltre l’impossibilità di totale esclusione dell’associato alle perdite (Cass. 11.6.2013, n. 14644 e Cass. 21.2.2012, n. 2496).

La partecipazione agli utili e alle perdite configura il rischio di impresa in capo all’associato ed è elemento fondamentale di tale contratto aleatorio. Sicchè l’associato, specialmente laddove ha potere di controllo attivo e gestione dell’affare, può trovarsi in una posizione debitoria verso l’associante laddove l’affare abbia generato più perdite che utili.

La durata del contratto può essere o meno determinata. Nel caso di rapporto a tempo determinato la giurisprudenza esclude la possibilità di recesso unilaterale prima della scadenza, poiché tale contratto, anche quando ha ad oggetto un apporto di lavoro, non è basato sull’elemento della fiducia (Cass. 30.5.2013, n. 13649).

Le cause di estinzione dell’associazione in partecipazione sono: la conclusione dell’affare e il fallimento dell’associante (art. 77 R.D. n. 267/1942) – cd. Legge Fallimentare).

Applicandosi le norme generali del Codice Civile, sono ammesse la risoluzione per inadempimento (art. 1453 c.c.) e per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 e ss. c.c.); controversa è invece l’applicazione dell’art. 1447 c.c. (rescissione per stato di pericolo). Data poi la natura aleatoria del contratto è esclusa la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e la rescissione per lesione di cui all’art. 1469 c.c.

La legge n. 99/2013 ha esteso anche ai rapporti di lavoro in regime di associazione in partecipazione la procedura di convalida delle riisoluzioni consensuali del rapporto di lavoro e delle dimissioni, introdotta dall’art. 4 della legge n. 92/2012 (Riforma Fornero).

Dal punto di vista processuale, invece, si ritiene che l’associato in partecipazione che presti attività lavorativa in modo continuato e senza particolari poteri di gestione acceda al rito del lavoro ex art. 409, n. 3, c.p.c., in ragione della natura continuativa, coordinata e prevalentemente personale della prestazione resa. Diversamente, invece, nel caso in cui l’apporto dell’associato si concretizzi anche in un conferimento di capitale.

Sotto l’aspetto previdenziale, inoltre, l’associato è obbligato all’iscrizione presso la gestione separata dell’INPS (di cui all’art 2, comma 26, della legge 8.8.1995, n. 335). La ripartizione dell’onere previdenziale tra associante e associato avviene rispettivamente in misura del 55% e 45% del totale.

 

DISCRIMINE TRA LAVORATORE SUBORDINATO E ASSOCIATO IN PARTECIPAZIONE Secondo dottrina e giurisprudenza ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro e per poter capire se un’associazione in partecipazione è genuina o meno, occorre indagare l’esistenza congiunta di due condizioni (c.d. posizione di doppia alienità): alienità dei mezzi e dell’organizzazione del lavoro e alienità del risultato utile della prestazione. Infatti, il lavoratore subordinato è estraneo all’organizzazione produttiva del datore di lavoro, che non gli appartiene, né può in alcun modo controllare, ed è estraneo allo scopo finale e dunque al risultato della propria prestazione lavorativa, che è a beneficio del datore (Corte Cost. 12.2.1996, n.30), l’associato, invece, pur inserendosi in un ‘organizzazione altrui, ha comunque interesse e controllo del risultato della propria prestazione, condividendo con l’associante lo scopo finale (produzione di utili).

La scriminante rispetto alla subordinazione dipende anzitutto dal rispetto degli elementi tipici del contratto di associazione in partecipazione: rischio di impresa, alea, controllo sulla gestione dell’impresa da parte dell’associato, consegna del rendiconto (Cass. 21.2.2012, n. 2496, Cass. 22.12.2009, n. 26986 e Cass. 28.7.2008, n. 20532). Comunque, laddove venga resa una prestazione lavorativa inserita stabilmente nel contesto dell’organizzazione aziendale, la giurisprudenza tiene anche conto dei c.d. “indici di subordinazione”: orario fisso di lavoro, potere direttivo dell’associante, retribuzione fissa, assenza di potere decisionale dell’associato) (Cass. 27.6.2013, n. 16226).

Ricordiamo che a differenza di un lavoratore subordinato (che non partecipa mai al rischio di impresa e che non è interessato all’andamento di un affare o dell’impresa), l’associato in partecipazione si assume un rischio di impresa e non ha nessuna garanzia di guadagno (restando escluso qualsiasi riconoscimento di una somma minima in caso di perdita, cosa che eliminerebbe del tutto l’alea, che, come abbiamo visto, è causa tipica di questo contratto). Si segnala un indirizzo minoritario in giurisprudenza, secondo cui la norma sulla partecipazioni alle perdite sarebbe derogabile e pertanto è possibile prevedere una somma minima garantita a favore del lavoratore (Cass. 18.4.2007, n. 9264), ma tale orientamento sembra ormai superato anche a seguito dell’abrogazione  da parte della Riforma Fornero dell’art. 86, comma 2, Legge 276/2003, che prevedeva in capo all’associato lavoratore il diritto ad “adeguate erogazioni”.

Gli associati che intendono impugnare il recesso dei propri associanti dal contratto di associazione in partecipazione per vedere riqualificato il rapporto di lavoro subordinato sono assoggettati alla decadenza di cui all’art. 32 della Legge n. 183/2010 (Collegato Lavoro): 60 giorni per impugnazione stragiudiziale e 270 giorni per introdurre il giudizio.

 

PRESUNZIONE ASSOLUTA E PRESUNZIONE RELATIVA DI SUBORDINAZIONE L’art. , comma 30, Legge n. 92/2012 stabilisce che i rapporti di associazione con apporto di lavoro si presumono rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, fino a prova contraria, se risultano una o più delle seguenti circostanze:

1)    Siano instaurati o attuati senza che vi sia stata un’effettiva partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa o dell’affare;

2)    Non sia stato consegnato all’associato il rendiconto ex art. 2552 c.c.;

3)    L’apporto di lavoro non sia connotato da competenze tecniche di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi, oppure da capacità tecnico pratiche acquisite mediante rilevanti esperienze maturate nell’esercizio concreto di attività (art. 69 bis, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 276/2003.

Perciò, l’associato che intende impugnare il contratto e chiederne la qualificazione in rapporto di lavoro subordinato dovrà provare almeno una di dette circostanze per invertire l’onere della prova in capo al datore di lavoro. Quest’ultimo, a sua volta, potrà vincere la presunzione di subordinazione provando, anche per presunzione, la genuinità del contratto di associazione in partecipazione e l’assenza del vincolo di subordinazione.

Come già accennato, la Riforma Fornero ha abrogato il comma 2 dell’art. 86 del d.lgs. n. 276/2003, facendo dunque cadere la presunzione di subordinazione collegata all’assenza del requisito delle “adeguate erogazioni” all’associato. Tale previsione, per quanto introdotta per tutelare il c.d. contraente debole (associato) era infatti contraddittoria rispetto alla natura aleatoria del contratto di associazione in partecipazione (se l’impresa è in perdita, la previsione di adeguate erogazioni all’associato ha poco senso e sembra nascondere un rapporto di lavoro subordinato). La stessa Riforma Fornero ha invece rafforzato “l’adeguata partecipazione” a favore dell’associato, già prevista dal d.lgs. n. 276/2003, prevedendo l’obbligo di consegna del rendiconto dall’associante all’associato.

La Circolare n. 32/2012 del Ministero del Lavoro ha precisato che con “competenze teoriche di grado elevato o capacità pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze” devono intendersi le competenze certificate tramite il possesso di un titolo rilasciato al termine del secondo ciclo del sistema educativo di istruzione (licei e formazione professionale), o il possesso di una laurea o di qualifica conseguita al termine di un contratto di apprendistato. La nuova formulazione del secondo comma dell’art. 2549 c.c., intervenuta con la Riforma Fornero, serve proprio per contenere l’utilizzo del contratto di associazione in partecipazione ed evitarne abusi.

La norma stabilisce inoltre che il numero degli associati impegnati nella stessa attività non può essere superiore a tre, a prescindere dal numero degli associanti e salvo il caso in cui tra associanti e associati vi siano legami di coniugio, parentela entro il terzo grado o affinità.

Il terzo comma dell’art. 2549 c.c. (introdotto dalla legge n. 99/2013) prevede due ipotesi di deroga al divieto di utilizzare un numero di associati impegnati in una stessa attività superiore a tre. La prima deroga riguarda i contratti tra produttori e artisti, interpreti, esecutori, volti alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenza di immagini in movimento; la seconda, invece, riguarda i contratti stipulati da imprese a scopo mutualistico con soggetti associati eletti dall’organo assembleare ai sensi dell’art. 2540 c.c., a condizione che tali contratti siano certificati ex art. 76 del d.lgs. n. 276/2003. Relativamente a quest’ultimo caso, la Circolare n. 35/2013 del Ministero del Lavoro ha precisato che non necessariamente la certificazione deve essere avvenuta prima dell’entrata in vigore della legge, ritenendo sufficiente che la procedura di certificazione sia stata avviata; in ogni caso, eventuali accertamenti ispettivi intervenuti prima dell’avvio della procedura impediscono la conclusione della stessa e il perfezionamento della certificazione.

Oltre alle deroghe previste dalla legge, nei casi sopra elencati, Il limite numerico relativamente agli associati in partecipazione non ne sono ammesse altre, né per opera delle parti, né dei contratti collettivi di qualsiasi livello.

Per quanto riguarda cosa debba intendersi con “stessa attività”, si ritiene ragionevole adottare una interpretazione più ampia rispetto a”mansioni” e più ristretta rispetto ad “impresa”: ci si deve riferire dunque al singolo affare oggetto dell’associazione in partecipazione (ad esempio, il singolo affare relativo all’introduzione di una nuova linea di costumi da bagno non può associare più di tre soggetti, mentre si possono associare altri soggetti per altre linee di produzione).

La violazione di quanto sopra comporta automatica conversione in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e a nulla varrà la prova da parte dell’associante circa la genuinità del contratto (presunzione assoluta di subordinazione). Tale presunzione, secondo la Circolare del 22.4.2013 del Ministero del Lavoro, si applica in tutti i casi in cui l’associato è persona fisica e l’apporto consiste in maniera esclusiva in una prestazione di lavoro oppure è misto (conferimento di capitale o beni diversi più prestazione di lavoro).

La norma appare rigida, ma a tratti incostituzionale, per quanto animata da buoni propositi: frenare rispetto al passato l’utilizzo di contratti di associazione in partecipazione formalmente corretti, ma sostanzialmente illegittimi (senza alcuna partecipazione agli utili). Ad esempio, la semplice stipulazione di un quarto contratto genuino, in presenza di altri tre contratti altrettanto genuini, comporta la conversione di tutti e quattro i contratti in rapporto di lavoro subordinato.

Tale conversione si applica pure agli eventuali contratti esplicitamente esclusi dall’applicazione del limiti (quelli conclusi con soggetti legati da rapporti di parentela).

Per quanto concerne il regime transitorio, precisiamo che la presunzione assoluta di subordinazione (ossia quella per superamento del limite numerico) si applica ai contratti stipulati sia prima che dopo l’entrata in vigore della Riforma Fornero. Sono invece esclusi i contratti certificati ex art. 75 del d.lgs. 276/2003, fino alla relativa cessazione; perciò questi ultimi contratti non vanno considerati ai fini del calcolo del limite numerico previsto dalla legge. Ovviamente, se tali contratti certificati presentano ulteriori profili di illegittimità (difformità tra quanto certificato e concrete modalità di svolgimento della prestazione lavorativa) potranno comunque essere impugnati per quei motivi avanti al Giudice del Lavoro.

La presunzione relativa di subordinazione, invece, si applica a far data dall’entrata in vigore della Riforma Fornero (principio generale dell’irretroattività della legge), dispiegando i suoi effetti anche su contratti stipulati prima che tale legge entrasse in vigore .

STABILIZZAZIONE L’art. 7 bis del d.l. n. 76/2013, cosi’ come modificato dalla legge n. 99/2013, ha introdotto una procedura per “promuovere la stabilizzazione dell’occupazione mediante il ricorso a contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato nonché di garantire il corretto utilizzo dei contratti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro”. Si sono dunque incentivati i datori di lavoro a trasformare i contratti di associazione in partecipazione non genuini in contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato (part time o full time) o apprendistato, concedendo una sanatoria per tutti gli illeciti civili e penali in materia di versamento contributivi, assicurativi e fiscali, previa sottoscrizione da parte dei datori di lavoro e delle associazioni dei lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale di specifici accordi collettivi con previsione di assunzione, entro tre mesi, di lavoratori già associati in partecipazione. Il termine ultimo per la stipulazione dei contratti è stato fissato nel 30.9.2013, tramite l’utilizzo di accordi conciliativi ex art. 410 c.p.c. contenenti reciproche rinunce definitive a qualsiasi pretesa derivante da tutti i precedenti rapporti di associazione in partecipazione intercorsi tra le parti.

In tali casi il datore ha l’obbligo di versare entro il 31.1.2014 alla Gestione separata INPS il 5% della quota di contribuzione a carico degli associati per la durata di contratti di associazione in partecipazione (fino ad un massimo di 6 mesi) per ciascun lavoratore assunto a tempo indeterminato, a titolo di contributo straordinario integrativo finalizzato al miglioramento del trattamento previdenziale, pena la perdita di efficacia dei predetti accordi sottoscritti con i lavoratori.

Inoltre, durante i primi 6 mesi del rapporto di lavoro instaurato tramite la descritta procedura, il datore può recedere solo per giusta causa o giustificato motivo soggettivo. L’Inps vigila sul corretto adempimento di detti obblighi del datore, che genera estinzione degli illeciti civili e penali in materia di versamenti contributivi, assicurativi e fiscali, anche connessi ad attività ispettiva già compiuta, nonché caducazione dell’efficacia dei provvedimenti amministrativi, anche se già oggetto di accertamento giudiziale non definitivo relativo alla qualificazione dei rapporti ed estinzione di tutte le conseguenze della riqualificazione dei rapporti di lavoro avvenuti in sede ispettiva (dunque le pretese relative a contributi e le sanzioni amministrative e civili, relativamente a pregressi rapporti di associazione o forme di tirocinio).

Tale sanatoria, comunque, come precisato dalla Circolare n. 35/2013 del Ministero del Lavoro, vale solo per i contratti di associazione in partecipazione e tirocinio (non per lavoratori a progetto o autonomi con partita IVA).

 

IL DOCUMENTO CONTRATTUALE Per valutare la genuinità del contratto di associazione in partecipazione, come abbiamo già detto, occorre verificare le concrete modalità di svolgimento dello stesso e la loro congruenza con il dettato normativo. Tuttavia può essere utile anche esaminare il contratto, che per quanto non necessiti di forma scritta ad substantiam, è il più delle volte stipulato in questa forma ai fini della prova. La presenza o l’assenza di alcuni elementi è indice di genuinità o meno di tale tipologia contrattuale. Ad esempio, l’assenza del riferimento all’affare è interpretabile come indice di dissimulazione di un contratto di lavoro subordinato.

Ancora, la retribuzione deve essere esplicitamente posta in correlazione agli utili e all’andamento dell’impresa o dell’affare. E’ sospetto un contratto che stabilisca la corresponsione mensile all’associato come “anticipazione sugli utili”, soprattutto se la somma è in misura fissa e non prevede alcun conguaglio finale alla luce degli effettivi utili conseguiti.

Come poi già detto, in seguito alla Riforma Fornero, è utile ai fini della configurabilità di un contratto di associazione in partecipazione genuino, prevedere esplicitamente la consegna del rendiconto all’associato e altri strumenti di partecipazione all’affare (ad esempio: la previsione dell’obbligo da parte dell’associante di coinvolgere l’associato  in riunioni con cadenza mensile o trimestrale per tenerlo aggiornato sull’andamento dell’affare).

La previsione poi di elementi riguardanti le modalità di prestazione lavorativa (come orari predeterminati, postazione di lavoro fissa nei locali dell’associante, periodi di ferie concordate o richieste all’associante) sono spie rivelatrici della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato.

Analogamente sono indici di subordinazione l’inserimento nel contratto di associazione in partecipazione della clausola di esclusiva (che vieta all’associato di prestare collaborazione a soggetti terzi rispetto all’associante) e la specificazione della natura intuitus personae della prestazione (secondo cui la prestazione non può essere svolta da collaboratori o ausiliari dell’associato).

Esternalizzazione mediante ricorso in appalto

ESTERNALIZZAZIONE MEDIANTE RICORSO IN APPALTO E RESPONSABILITA’ SOLIDALE DELL’APPALTANTE

Sono piuttosto frequenti i casi di esternalizzazione attuati attraverso il contratto di appalto. In tali casi l’appaltante (committente) risponde in solido con l’appaltatore dei crediti lavorativi, nonché nei confronti degli enti previdenziali e fiscali (c.d. tutela creditoria rafforzata) e ciò anche nel caso di trasferimento d’azienda.

Si applicano infatti l’art. 1676 c.c. (in generale) e l’art. 29, comma 2 del D.Lgs. n. 276/2003 (in particolare).

Procedendo con ordine, l’art. 1676 prevede che “coloro che alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è a loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda”.

L’art. 29, comma 2 del D.Lgs. n. 276/2003, invece, prevede che “in caso dia appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di TFR, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell’inadempimento”.

 

RESPONSABILITA’ SOLIDALE DI CUI ALL’ ART. 1676 C.C. (DISCIPLINA GENERALE) Premesso che l’art. 1676 c.c. sancisce la responsabilità solidale tra committente ed appaltatore, va comunque sottolineato che questa è sottoposta a limiti soggettivi e oggettivi.

Sotto il profilo soggettivo, infatti, la responsabilità solidale del committente si estende solo ai crediti dei dipendenti dell’appaltatore, mentre non si applica ai crediti dei dipendenti di eventuali subappaltatori (che hanno legittimazione attiva solo nei confronti dell’appaltatore, che in tale caso assume la posizione di committente).(Cass. civ., Sez. lav., 9.8.2003, n. 12048).

Per quanto riguarda il limite oggettivo, invece, l’azione può avere ad oggetto il “solo credito maturato dal lavoratore in forza dell’attività svolta per l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio oggetto dell’appalto, e non anche … ulteriori crediti, pur relativi allo stesso rapporto di lavoro” (Cass. c.v., Sez. lav., 19.11.2010, n. 23489).

L’azione non è sottoposta a termine decadenziale, ma è limitata sotto il profilo del quantum all’ammontare del debito.

Ne deriva che, se gli ausiliari dell’appaltatore si rivolgono anche solo stragiudizialmente al committente, quest’ultimo diviene diretto debitori nei loro confronti e non può più pagare all’appaltatore; se infatti paga all’appaltatore non è comunque liberato dall’obbligazione nei confronti degli ausiliari dell’appaltatore (Cass. civ., Sez. lav., 19.4.2006).

RESPONSABILITA’ SOLIDALE DI CUI ALL’ ART. 29, COMMA 2 D.LGS. N. 276/2003 (DISCIPLINA PECULIARE) Dal dato letterale si deduce che tale norma si applica solo al contratto appalto (con esclusione di altre tipologie contrattuali), quindi tanto appalto interno (che cioè viene eseguito all’interno dell’azienda committente), quanto appalto esterno (che viene eseguito all’esterno dell’azienda committente – e che ha ad oggetto, a mero titolo semplificativo attività di consulenza contabile, finanziaria o di marketing-), quanto appalto non inerente ad un ciclo produttivo  (ad esempio appalto avente come oggetto opere edili).

Bisogna poi tener presente che esistono anche altre forme di appalto, individuate dalla giurisprudenza, a cui quindi si può applicare la norma in esame; si pensi al fatto che il “contratto con il quale un imprenditore si obbliga nei confronti di un altro imprenditore alla fornitura di stoviglie e posate per il servizio di ristorazione e all’attività di consegna, ritiro, detersione, sanificazione e riconsegna, collegate alla fornitura stessa, integra un contratto di appalto  di servizi e non un contratto di noleggio, in quanto risulta prevalente l’obbligazione di facere rispetto a quella di dare…” (Trib. Milano, 29.11.2007, in D&L, 2008, 262) oppure al “contratto con il quale un imprenditore vende ad una altro imprenditore delle apparecchiature nonché si impegna ad effettuare la fornitura in opera e l’assistenza tecnica delle stesse con l’utilizzo di personale tecnico e operaio idoneo e qualificato e preventivamente addestrato alla specifica attività de qua, … in quanto risulta prevalente l’obbligazione di facere rispetto a quella di dare…”, con la conseguente applicazione in ambedue i casi di specie sopra descritti dell’art. 29, comma 2, D. Lgs. n. 276/2003” (Trib. Milano, 27.10.2009, D&L, 2009, 1019).

Il Ministero del Lavoro, inoltre, con Circolare dell’11.7.2012 n. 17 ha tracciato le differenze tra il contratto di trasporto e quello di appalto, dando un’interpretazione estensiva di quest’ultimo in merito a contratti atipici diffusi nel settore dei trasporti e ritenendo applicabile la norma in esame all’ “appalto di servizi di trasporto” (contratto la cui durata e costanza nel tempo delle prestazioni di trasporto vanno ad integrare un risultato complessivo rispondente alle esigenze del committente). In generale, dunque, secondo la citata Circolare, sono riconducibili all’appalto e alla relativa disciplina della solidarietà tutte le fattispecie contrattuali del settore trasporto in cui “risulti prioritaria la prestazione di servizi o di altre attività ad essi connesse (quali stoccaggio, catalogazione della merce, gestione della stessa all’interno del magazzino, promozione, vendita e commercializzazione dei prodotti trasportati) rispetto alla prestazione di mero trasporto”.

Il regime di responsabilità solidale previsto dall’art. 29, comma 2 del d.lgs. n. 276/2003 opera sia per le obbligazioni assunte dall’appaltatore, sia per quelle assunte da eventuali subappaltatori, anche se la giurisprudenza ha voluto precisare che la solidarietà passiva non si estende ai crediti dei lavoratori del subappaltatore nel caso in cui il subappalto sia avvenuto in violazione delle disposizioni di cui al contratto di appalto e l’appaltatore non abbia accettato le prestazioni del personale alle dipendenze del subappaltatore (Trib. Milano, 25.11.2010, in D&L, 2011, 174).

Sotto il profilo soggettivo, inoltre, il comma 3 dell’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003 prevede che il committente obbligato passivo può essere solo l’imprenditore o il datore di lavoro, mentre non può essere una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale.

Per la giurisprudenza dominante, il committente può essere sia privato, sia pubblico (ciò perché l’esclusione generale della P.A. di cui all’art. 1, comma 2 del d.lgs. n. 276/2003 riguarda esclusivamente il personale alle dipendenze della P.A. – lavoratori- ma non la P.A. in quanto tale (Trib. Milano, 27.7.2012, n. 3629, in GD, 2012, 44, 75, nonché C. App. Torino, 8.3.2012, in GM, 2012, 1883). Ricordiamo inoltre che nel caso di committente pubblico, ai sensi dell’art. 118, comma 6 del d.lgs. n. 163/2006, vi è anche una specifica responsabilità in capo al soggetto affidatario, che è responsabile in solido per l’osservanza da parte dei subappaltatori dell’integrale trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni.

Per quanto riguarda i soggetti beneficiari del regime di solidarietà, secondo le Circolari del Ministero del Lavoro dell’11.2.2011, n. 5, e del 22.4.2013, vanno considerate tutti le tipologie di lavoratori, quindi non solo quelli subordinati (a cui la norma fa esclusivo riferimento), ma anche gli altri soggetti impiegati nell’appalto con diverse tipologie contrattuali (es: associati in partecipazione, collaboratori a progetto). Analoga posizione è stata assunta dalla Circolari INAIL dell’11.10.2012, n. 54, e INPS del 10.8.2012, n. 106.

I crediti oggetto di tutela sono espressamente previsti dalla norma in esame e sono i trattamenti retributivi, comprese le quote di TFR.

Ricordiamo poi che nel caso di sanzioni civili, vista la loro natura risarcitoria, non vi è responsabilità solidale: risponde solo il datore di lavoro responsabile (così sancisce l’art. 21, comma1 del D.L. n. 5/2012). Il dies a quo a partire dal quale opera tale esclusione va individuato con riferimento a tutti gli obblighi contributivi la cui scadenza di versamento è successiva al 10.2.2012, ossia la data di entrata in vigore del D.L. n. 5/2012 (così specifica la Circolare INPS del 10.8.2012, n. 106).

L’esercizio dell’azione di cui all’art. 29, comma 2 del d.lgs. n. 267/2003 è sottoposta ad un termine decadenziale pari a due anni dalla cessazione dell’appalto. Il termine si interrompe con la proposizione dell’azione giudiziale nei confronti del committente, che si concretizza con il deposito del ricorso ex art. 414 c.p.c. presso il Tribunale Civile, sezione Lavoro (Trib. Milano, 25.1.2012, in D&L, 2012, 529). Spirato tale termine, il lavoratore potrà comunque tutelarsi attraverso l’art. 1676 c.c., che non è soggetto ad alcun termine decadenziale.

Il termine decadenziale di due anni opera anche nei confronti degli enti previdenziali per i crediti contributivi, mentre, invece, resta ferma l’ordinaria prescrizione quinquennale per il recupero contributivo nei confronti del datore di lavoro appaltatore o subappaltatore (Circolare Ministero del Lavoro 11.2.2011, n. 5).

Dal punto di vista processuale, va detto che è prevista un’ipotesi di litisconsorzio necessario, poiché il lavoratore impiegato nell’appalto, se intende far valere la responsabilità solidale del committente, avrà l’onere di convenire in giudizio non solo l’appaltatore, ma pure il committente ed eventuali subappaltatori. Il committente, tuttavia, alla prima udienza può eccepire il beneficium excussionis, consistente nel diritto di vedere aggrediti in via esecutiva i beni del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori e solo in un secondo momento i suoi. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l’azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori. La legge precisa poi che “il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l’azione di regresso nei confronti del coobbligato in solido secondo le regole generali”; si tratta di una precisazione superflua, stante la generale applicabilità dell’art. 1299 c.c.

DEROGABILITA’ DELL’ART. 29, COMMA 2, D.LGS. N. 276/2003 La norma in esame è semi imperativa, in quanto può essere derogata dalla contrattazione collettiva nazionale, a seguito della novella introdotta dall’art. 4, comma 31, lett. a), legge n. 92/2012.

I soggetti sindacali abilitati sono individuati attraverso il criterio della rappresentanza comparata.

I contratti collettivi nazionali possono anche prevedere una disciplina di responsabilità solidale meno rigorosa rispetto a quella prevista dalla norma e “individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti”.

Secondo il Ministero del Lavoro, la deroga alla responsabilità solidale può riguardare solo i trattamenti retributivi, ma non quelli previdenziali e assicurativi – in quanto gli enti sono soggetti terzi rispetto alle parti contrattuali (Circolare del 22.4.2013), anche se il Consiglio Nazionale dei Consulenti del Lavoro, considerando la contrattazione collettiva come fonte delegata dalla legge, ha previsto la possibilità da parte della stessa di derogare il principio della responsabilità solidale anche con riferimento ai crediti previdenziali e assicurativi.

Oltre alla contrattazione nazionale, bisogna anche considerare quella c.d. “di prossimità” -territoriale o aziendale – (vedi art. 8, D.L. n. 138/2011, convertito in legge n. 148/2011, che al comma 2, lett. c) prevede la stipula di “specifiche intese con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati” dirette a regolare anche il “regime di solidarietà negli appalti”).

RESPONSABILITA’ SOLIDALE PER DANNI DA INFORTUNI NON INDENNIZZATI DALL’INAIL E PER L’ADEMPIMENTO DI OBBLIGHI FISCALI Con riferimento ai soli danni differenziali (cioè quelli derivanti da violazione da parte del datore di obblighi di sicurezza per cui il lavoratori non è indennizzato) si applica l’art. 26, comma 4, del d.lgs. n. 81/2008 (c.d. TU in materia di sicurezza sul lavoro): “l’imprenditore committente risponde in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno di eventuali subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall’appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato a opera dell’INAIL o IPSEMA. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai danni conseguenza dei rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici o subappaltatrici”. Questa norma, è bene precisarlo, opera solo nei confronti dei committenti imprenditori.

Per quanto invece riguarda gli obblighi fiscali, l’art. 35, comma 28 del D.L. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006 (modificato dal D.L. n. 16/2012 e dall’art. 13 ter del D.L. n. 83/2012, convertito con modificazioni in legge n. 134/2012) prevede la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore (escluso quindi il committente) per “il versamento all’erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dell’imposta sul valore aggiunto dovuta dal subappaltatore all’erario in relazione alle prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto di subappalto”. Tale responsabilità si estende “nei limiti dell’ammontare del corrispettivo dovuto” dall’appaltatore al subappaltatore; il committente, invece, ha obblighi di verifica, la cui omissione comporta irrogazione di sanzione amministrativa.

L’applicazione del regime di responsabilità solidale e degli obblighi di verifica del committente relativi all’ambito fiscale è limitata “ai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e serivizi”. L’Agenzia delle Entrate, con la Circolare n. 40 dell’8.10.2012,  ha precisato che la norma va applicata solo alle fattispecie riconducibili allo schema dell’appalto, ex art. 1655 c.c. e non si applica: agli appalti di fornitura di beni (tale tipologia contrattuale, seppur richiamata dal comma 28ter, non è prevista nelle disposizioni di cui al comma 28 e comma 28 bis, che richiamano solo l’appalto di opere e servizi), il contratto d’opera di cui all’art. 2222 c.c., il contratto di trasporto di cui all’art. 1678 c.c. e segg., il contratto di subfornitura (legge n. 192 del 1998), le prestazioni rese nell’ambito el rapporto consortile.

Sotto il profilo soggettivo, invece, le norme si applicano ai soggetti stipulanti contratti di appalto e subappalto “nell’ambito di attività rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto” e ai soggetti passivi IRES (di cui agli artt. 73 e 73 TU imposte sui redditi, di cui al DPR n. 917/1986 e successive modificazioni – art. 35, comma 28 ter, D.L. n. 223/2006 – . Le norme in esame, invece, non si applicano alle “stazioni appaltanti di cui all’art.3, comma 33, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs. n. 163/2006 – art. 35, comma 28 ter, D.L. n. 223/2006 – , nonché le persone fisiche prive di soggettività passiva ai fini IRPEF – artt. 4 e 5 del DPR n. 633/1972 -.

La stessa Circolare n. 40 dell’8.10.2012 dell’Agenzia delle Entrate ha precisato che l’appaltatore ha inoltre facoltà di liberarsi dal regime di responsabilità solidale se “verifica, acquisendo la documentazione prima del versamento del corrispettivo, che gli adempimenti (fiscali) scaduti alla data del versamento, sono stati correttamente eseguiti dal subappaltatore”. A tal fine, l’appaltatore può “sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione della predetta comunicazione da parte del subappaltatore”. L’attestazione dell’avvenuto adempimento degli obblighi fiscali può essere compiuta anche tramite asseverazione rilasciata dai responsabili dei contri di assistenza fiscale e da quanti sono iscritti all’albo dei commercialisti, ragionieri, periti commerciali e consulenti del lavoro. E’ inoltre consentita anche l’auto-dichiarazione sostitutiva con cui si attesta l’adempimento degli obblighi richiesti, purché contenga determinati elementi elencati dalla stessa Circolare (tra cui l’indicazione del periodo nel quale l’IVA relativa alle fatture concernenti i lavori è stata liquidata).

Come abbiamo già ricordato, il committente non è solidalmente responsabile per l’adempimento degli obblighi fiscali dell’appaltatore e dell’eventuale subappaltatore, però ha specifici obblighi di verifica, di cui all’art. 35, comma 28 bis, D.L. n. 223/2006, in quanto “provvede al pagamento del corrispettivo dovuto all’appaltatore previa esibizione parte di quest’ultimo della documentazione attestante gli adempimenti (fiscali) scaduti alla data del pagamento del corrispettivo, sono stati correttamente seguiti dall’appaltatore e dagli eventuali subappaltatori”. L’inosservanza di tali obblighi da parte del committente comporta l’irrogazione di sanzione pecuniaria amministrati vada Euro 5.000 ad Euro 200.000. La Circolare n. 2/E dell’1.3.2013 dell’Agenzia dell’Entrate ha precisato che tale responsabilità è limitata all’ipotesi in cui, pur in assenza di presentazione della documentazione, tali versamenti non risultano eseguiti dall’appaltatore o subappaltatore.

TRASFERIMENTO D’AZIENDA E RESPONSABILITA’ SOLIDALE EX ART. 2112, COMMA 2, C.C. Recependo l’art. 3, comma 1 della Direttiva CE n. 23 del 2001, l’art. 2112, comma 2, c.c. prevede che cedente e cessionario sono obbligati in solido per tutti i crediti che i lavoratori avevano al momento del trasferimento d’azienda.

Con le procedure di cui agli artt. 410 e 411 c.p.c. il lavoratore può liberare il cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. Tale regime, però, presuppone “la vigenza del rapporto di lavoro al momento del trasferimento d’azienda, con la conseguenza che non è applicabile ai crediti relativi a rapporti di lavoro esauritisi o non ancora costituitisi a tale momento, salva in ogni caso l’applicabilità dell’art. 2560 c.c. che contempla, in generale la responsabilità dell’acquirente per i debiti dell’azienda ceduta, ove risultino dai libri contabili obbligatori” (Cass. civ., Sez. lav., 29.3.2010, n. 7517)

In relazione però al TFR dei lavoratori ceduti, in quanto retribuzione differita, il cedente rimane obbligato “per la quota di TFR maturata durante il rapporto con lui svolto e calcolato fino alla data del trasferimento d’azienda, mentre il datore di lavoro cessionario è obbligato per questa stessa quota soltanto in ragione e nei limiti del vincolo di solidarietà previsto dal comma 2 dell’art. 2112 c.c.. Invece, quest’ultimo, quale datore di lavoro cessionario, è l’unico obbligato al TFR quanto alla quota maturata nel periodo del rapporto intercorso successivamente al trasferimento d’azienda” (Cass. civ., Sez. lav., 22.9.2011, n. 19291).

Il regime di solidarietà di cui all’art. 2112 c.c. si estende ai soli crediti dei lavoratori ceduti, sicché “i debiti contratti dall’alienante nei confronti degli istituti previdenziali per l’omesso versamento dei contributi obbligatori, esistenti al momento del trasferimento, costituiscono debiti inerenti all’esercizio dell’azienda e restano soggetti alla disciplina dettata dall’art. 2560 c.c., senza che possa operare l’automatica estensione di responsabilità all’acquirente ex art. 2112, comma 2, c.c., sia perché la solidarietà è limitata ai soli crediti di lavoro del dipendente e non è estesa ai crediti dei terzi, quali devono ritenersi gli enti previdenziali, sia perché il lavoratore non ha diritti di credito verso il datore di lavoro per l’omesso versamento  dei contributi obbligatori (oltre al diritto al risarcimento dei danni nell’ipotesi prevista dall’art. 2116, comma 2, c.c.), restando estraneo al cosiddetto rapporto contributivo, che intercorre tra l’ente previdenziale e il datore di lavoro” (Cass. civ., Sez. lav., 16.6.2001, n. 8179).

Il cedente può essere liberato dal regime di responsabilità di cui all’art. 2112, comma 2, c.c., se il lavoratore rinuncia al proprio diritto con le procedure di cui agli artt. 410 e 411 c.p.c., ossia in sede sindacale o amministrativa (e aggiungiamo anche avanti alle Commissioni di Certificazione, previste dall’art. 86, d.lgs. n. 276/2003).

L’art. 2112, comma 6, c.c. (riformato da ultimo con il D. Lgs. n. 251/2004) specifica che nel caso in cui l’alienante stipuli un contratto di appalto con l’acquirente, la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, opera un regime di solidarietà tra appaltante e appaltatore, ex art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 (sono i casi di esternalizzazione tramite cessione diramo aziendale e successiva stipulazione di contratto d’appalto con i cessionario: sino alla data di cessione del ramo trova applicazione il regime di solidarietà di cui all’art. 2112 c.c., dopo, trova applicazione quello tipico dell’appalto di cui all’art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003),

CONCLUSIONI Nei processi di esternalizzazione la regola base è quella della responsabilità solidale, quale tutela rafforzata per i crediti dei lavoratori, enti previdenziali e amministrativi.

In materia di appalto, nel nostro ordinamento vi è compresenza di norme non sempre concordanti quanto ad ambito oggettivo e soggettivo. In particolare, l’art. 1676c.c. pone una responsabilità solidale tra committente (imprenditore o persona fisica) limitato all’ammontare del debito. L’art. 29, comma 2 del d.lgs. n. 376/2003, invece, estende questa garanzia senza alcuna limitazione quantitativa e a tutti i crediti retributivi, contributivi e ai premi assicurativi, tanto ai dipendenti dell’appaltatore che a quelli di eventuali subappaltatori. Inoltre è necessario che il committente sia imprenditore o datore di lavoro (non persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale). Tale regime di solidarietà può essere derogato (e quindi anche escluso) sia dalla contrattazione collettiva nazionale che da quella cosiddetta “di prossimità”.

Il D. Lgs. n. 81/2008 (TU in materia di salute e sicurezza sul lavoro) prevede all’art. 26, comma 4, un regime di solidarietà per i crediti dovuti a tiolo di risarcimento del danno differenziale (esteso anche ai subappaltatori), con esclusione però dei danni conseguenza dei rischi specifici  propri dell’attività delle imprese appaltatrici o subappaltatrici.

Vi è altresì regime di responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore per ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente ed IVA dovuta dal subappaltatore  all’erario in relazione alle prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto di subappalto (art. 35, comma 28, d.lgs. n. 223/2006). La garanzia è limitata al quantum all’ammontare del corrispettivo dovuto dall’appaltatore al subappaltatore. Il subappaltatore può essere esonerato da tale responsabilità se verifica, acquisendo la documentazione prima del versamento del corrispettivo, che il subappaltatore abbia eseguito correttamente ogni adempimento fiscale. Perciò può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione dei documenti fiscali da parte del subappaltatore.

Anche se al committente non si applica tale regime di solidarietà, egli è comunque tenuto a verificare l’adempimento degli obblighi fiscali  e può sospendere i pagamenti all’appaltatore fino all’esibizione da parte di quest’ultimo e degli eventuali subappaltatori  dei documenti attestanti i relativi versamenti, pena l’applicazione di sanzione pecuniaria amministrativa da Euro 5.000 ad Euro 200.000, nei casi in cui i versamenti non risultino regolarmente eseguiti.

Infine, in caso di trasferimento d’azienda o suo ramo, ex art. 2112 c.c., la garanzia di responsabilità personale opera tra cedente e cessionario e si estende a tutti i crediti da lavoro che traggono origine dal rapporto di lavoro, compreso, perciò, il TFR.

Convalida delle dimissioni del lavoratore e della risoluzione consensuale del rapporto di lavoro

CONVALIDA DELLE DIMISSIONI DEL LAVORATORE E DELLA RISOLUZIONE CONSENSUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO

 

La revoca da parte del lavoratore delle dimissioni già rassegnate al datore di lavoro, così come la revoca del consenso prestato dal dipendente al datore di lavoro per la risoluzione del rapporto di lavoro, sono espressione di un ripensamento del lavoratore e fenomeni tutt’altro che rari, che comunque producono degli effetti giuridici.

Ecco perché le aziende che vogliono cautelarsi da eventuali ripensamenti dei propri dipendenti, devono utilizzare le specifiche procedure previste dalla legge.

PRECISAZIONI Preliminarmente occorre fare un po’ di chiarezza su certi concetti: dimissioni e risoluzione consensuale sia nel diritto civile che nel diritto del lavoro.

Le dimissioni sono il recesso del lavoratore subordinato dal rapporto di lavoro. Si tratta di un atto unilaterale recettizio che, ai sensi dell’art. 1334 c.c., produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza della persona alla quale è destinato (il datore di lavoro). In quanto tali, dunque, le dimissioni non solo non sarebbero revocabili (quanto meno una volta conosciute dal destinatario), ma non necessiterebbero neppure di accettazione da parte del datore di lavoro.

La risoluzione consensuale, invece, è un accordo, ossia un contratto, con cui il datore e il lavoratore decidono di risolvere il contratto di lavoro, che si perfeziona con la manifestazione dei consensi di entrambe le parti. Quest’ultima, a sua volta, può essere simultanea -laddove le parti manifestano il proprio consenso contestualmente (ad esempio sottoscrivendo lo stesso testo), oppure può verificarsi quando il proponente riceve l’accettazione.

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