Il datore di lavoro e la delega di funzioni in materia di sicurezza sul lavoro

IL DATORE DI LAVORO E LA DELEGA DI FUNZIONI IN MATERIA DI SICUREZZA SUL LAVORO

L’art. 2, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 81/2008 (di seguito denominato TUSL –Testo Unico sicurezza lavoro-) definisce il datore di lavoro come “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore, o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa…”, riconoscendo lo stesso come destinatario principale degli obblighi e delle relative responsabilità (civili e penali) connesse agli infortuni sul lavoro.

Del resto, la stessa Corte di cassazione ha già da tempo precisato che la definizione di datore di lavoro in tema di sicurezza non può intendersi “…limitata a chi è titolare del rapporto di lavoro, ma si estende a chi ha la responsabilità dell’impresa o dell’unità produttiva ed è titolare di poteri decisionali e di spesa”.

Ecco perché è così importante capire chi sia effettivamente il “datore di lavoro” all’interno di una realtà aziendale.

IL DATORE DI LAVORO Dalla definizione di datore di lavoro di cui all’art. 2, comma 1, lett. b) del TUSL è possibile trarre due indici di riconoscimento di detta figura: uno formale (riconducibili alla titolarità del rapporto di lavoro, funzioni e responsabilità formalmente affidategli nell’impresa) e uno sostanziale (connesso all’effettività dei poteri decisionali e di spesa posseduti da chi in concreto è responsabile della gestione dell’impresa o di una sua unità produttiva).

Ciò significa secondo la giurisprudenza (vedi ad esempio Cass. pen. 22.6.2005, n. 38840) che nella stessa azienda possono coesistere contemporaneamente più soggetti legittimamente qualificabili come datori di lavoro: da un lato il titolare formale dei rapporti di lavoro con i dipendenti (c.d. datore di lavoro formale) e dall’altro, chi, indipendentemente da tale requisito, sia stato investito a dirigere in concreto l’azienda o un’autonoma unità produttiva della stessa ed eserciti poteri decisionali e di spesa (c.d. datore di lavoro di fatto).

Nelle società di capitali il datore di lavoro formale è il legale rappresentante (presidente, amministratore delegato, amministratore unico). Secondo quanto espressamente previsto dalle legge, egli è il destinatario delle norme in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro e quindi il soggetto che automaticamente è investito di responsabilità civile e penale. Costui, per escludere la propria responsabilità, non potrà mai invocare in giudizio la sua “incapacità tecnica” o il fatto che egli non svolga mansioni tecniche (salvo i casi, come vedremo, in cui abbia validamente delegato ad altri soggetti l’adempimento degli obblighi di sicurezza derivanti dalla legge). Questa è del resto la concorde posizione della giurisprudenza (vedi Cass. pen. 9.3.2005, n. 12370, nonché Cass. pen. 12.11.2012, n. 43814).

Per quanto invece riguarda il datore di lavoro di fatto, ciò che rileva è posizione “di fatto” che esso assume nell’organizzazione produttiva, in base al c.d. “principio dell’effettività”, richiamato dall’art. 299 TUSL, secondo cui le posizioni di garanzia previste per il datore di lavoro, i dirigenti e i preposti gravano anche su chi esercita in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno di questi soggetti, “pur sprovvisto di regolare investitura”.

Riassumendo tutti i concetti sopra richiamati, dunque, è datore di lavoro, e quindi è titolare di una posizione di garanzia, colui che ha potere di decidere e di spendere nell’azienda.

Ciò significa che direttori generali, dirigenti è direttori di stabilimento possono divenire responsabili della sicurezza in azienda o a titolo derivativo – cioè in forza di una valida delega -, o a titolo originario – cioè in virtù di una effettiva posizione di fatto all’interno dell’azienda e senza quindi una formale investitura – (in proposito, vedi Cass. pen. 4.10.2011, n. 39266 e Cass. pen. 23.11.2010, n. 4106).

DELEGA DI FUNZIONI E FUNZIONI NON DELEGABILI Il datore di lavoro, soprattutto in imprese strutturalmente complesse, può avvalersi di soggetti qualificati, che lo affiancano o sostituiscono nell’adempimento degli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro, utilizzando lo strumento della delega di funzioni. Con la delega, dunque, il datore di lavoro trasferisce in capo ad altri soggetti compiti e responsabilità originariamente gravanti su di lui; tuttavia vi sono funzioni in delegabili e perciò non trasferibili dal datore di lavoro.

Il legislatore ha codificato all’art. 17 del TUSL i limiti della delega di funzioni, specificando che il datore di lavoro non può assolutamente delegare ad altri soggetti le seguenti attività:

a)  valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento di valutazione dei rischi (c.d. dvr);

b)  designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione (c.d. RSPP).

In particolare, la valutazione dei rischi è un obbligo che impone al datore di lavoro di individuare le caratteristiche della propria attività organizzativa per predisporre un adeguato modello di prevenzione e attivare la migliore programmazione delle misure di sicurezza; l’adempimento di tale obbligo si concretizza nella stesura da parte del datore di lavoro di un documento aziendale in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, chiamato dvr. Secondo la giurisprudenza, infatti, solo il datore è in grado di individuare i rischi nell’attività di impresa da lui intrapresa, guidata e diretta, conoscendo a fondo il luogo, i macchinari, le sostanze ecc. in cui si esplica l’attività imprenditoriale, dirigendo e organizzando l’attività economica-produttiva ed operando le scelte aziendali (Corte d’Assise di Torino, 13.11.2011, n. 31095). E’ del tutto evidente, comunque, che il datore si faccia supportare nella stesura del dvr da consulenti specializzata.

Per quanto invece riguarda la figura del RSPP, la cui nomina è obbligo non delegabile dal datore di lavoro ad altro soggetto, essa può qualificarsi come “ausiliario” o “consulente” del datore di lavoro con compiti di individuazione dei fattori di rischio e di elaborazione delle procedure di sicurezza per le diverse attività aziendali.

Ricordiamo che comunque gli studi e le elaborazioni del RSPP sono fatti propri dal datore, che rimane l’unico destinatario degli obblighi di sicurezza previsti dalla legge. La giurisprudenza è concorde nel ritenere che l’RSPP possa rispondere per colpa professionale, unitamente al datore di lavoro, per eventi dannosi derivati da suggerimenti errati o mancata segnalazione di situazioni di rischio, dovuti a negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi o discipline, che abbiano indotto il datore a omettere l’adozione di doverose misure prevenzionali (Cass. pen. 21.12.2010, n. 2814).

REQUISITI FORMALI E SOSTANZIALI DELLA DELEGA DI FUNZIONI L’art. 16 del TUSL individua puntualmente i requisiti formali e sostanziali che la delega deve possedere per essere efficace.

Procediamo dunque con ordine, analizzando prima i requisiti formali e poi quelli sostanziali.

Sotto il profilo formale la delega deve: 1) risultare da atto scritto avente data certa; 2) essere accettata per iscritto dal delegato; 3) ricevere adeguata e tempestiva pubblicità.

E’controverso se la forma scritta della delega sia richiesta ai fini della validità ed efficacia dell’atto stesso (c.d. forma scritta ad substantiam) o solo ai fini della prova (c.d. forma scritta ad probationem), anche se dal tenore dell’art. 16 del TUSL, che tende proprio ad individuare limiti e condizioni ai fini dell’efficacia della delega, pare più logico ritenere la forma scritta come requisito richiesto a pena di nullità (ossia ad substantiam).

Nulla invece viene precisato dalla norma in oggetto circa il requisito della “data certa” della delega, pertanto, tra le varie modalità ritenute idonee a conferire data certa alla delega vi sono: la formazione di atto pubblico o di scrittura privata autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, l’apposizione del timbro postale sull’atto di conferimento della delega (c.d. auto prestazione), l’utilizzo di posta elettronica certificata.

Il legislatore, inoltre, forse per mera svista, non ha previsto il requisito della “data certa” per l’accettazione di delega da parte del soggetto delegato. La cosa è comunque un’incongruenza rispetto al disposto legislativo se pensiamo che per l’individuazione della responsabilità penale rileva la data di accettazione del delegato, tant’è che se l’accettazione della delega avviene in data certa posteriore rispetto a quella di predisposizione dell’atto di delega, la validità della delega decorre dal momento dell’accettazione.

Da ultimo, affinché la delega sia efficace, occorre ne venga data adeguata e tempestiva pubblicità ai lavoratori e ai soggetti che entrano in contatto con l’organizzazione aziendale, così da sapere chi è il soggetto responsabile in materia di sicurezza a cui il datore di lavoro ha conferito le sue funzioni.

A tal proposito, il requisito di adeguata e tempestiva pubblicità si ritiene soddisfatto quando effettuato con mezzi che assicurano alla notizia notorietà all’interno del luogo di lavoro, risultando in tal modo l’informazione efficace in quanto di facile e immediato apprendimento – ad esempio attraverso l’affissione dell’atto nei locali dell’azienda- (vedi Parere prot. N. 0031280 del 7.10.2008 del Dipartimento per la regolazione del mercato del Ministero dello Sviluppo Economico). In via analogica, dunque, può applicarsi la giurisprudenza relativa all’art. 7 della legge n. 300/1970 (Statuto dei Lavoratori) sull’affissione del codice disciplinare in luogo accessibile a tutti i lavoratori (tipo bacheche aziendali o luogo di timbratura dei cartellini).

Per quanto invece riguarda i requisiti sostanziali, la delega: 1) deve essere conferita ad un soggetto in possesso di requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate – requisito soggettivo-; 2) deve trasferire dal delegante al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate e, in particolare, l’autonomia di spesa necessaria al loro svolgimento – requisito oggettivo –.

Dal punto di vista soggettivo, dunque, il delegato deve possedere la competenza tecnica e le capacità professionali che gli consentano di assolvere nel miglior modo possibile le funzioni delegategli. L’idoneità del delegato va valutata tenendo presenti le funzioni specifiche che il datore di lavoro gli ha affidato e nel caso in cui tali funzioni richiedano conoscenze tecniche o specialistiche, il datore di lavoro sarà tenuto a individuare un soggetto in possesso di tali requisiti.

Ovviamente, la valutazione di idoneità va fatta ex ante (ossia periodicamente ripetuta dal datore delegante per tutta la durata della delega) e gli esiti della stessa devono essere tali da far presumere che il delegato eseguirà correttamente i compiti a lui attribuiti.

Nessuna norma vieta al datore di lavoro di conferire delega di funzioni in materia di sicurezza anche ad un soggetto esterno alla società.

L’omissione da parte del datore della verifica di idoneità tecnico-professionale del delegato può configurare “culpa in eligendo” da parte del datore di lavoro, vanificando l’esonero di responsabilità del datore ottenuto per mezzo della delega.

Per quanto invece riguarda il requisito oggettivo della delega, ai fini della sua validità ed efficacia, occorre che il delegato abbia piena autonomia decisionale (tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo). La giurisprudenza ritiene che la delega debba indicare in modo specifico ed analitico tutti i poteri conferiti al delegato, così da definire chiaramente la sfera di responsabilità del delegato e le funzioni di cui il datore delegante intende spogliarsi (vedi Cass. pen. 20.10.2000, n. 10752).

Inoltre il delegato deve possedere tutti i mezzi finanziari necessari allo svolgimento delle funzioni delegate (deve cioè avere, secondo la giurisprudenza, poteri di spesa tali da poter far fronte, in piena autonomia, alle esigenze in materia di sicurezza derivanti dalla specifica natura delle funzioni delegate). Più ampia è la delega, maggiori saranno i poteri di spesa; se invece la delega è circoscritta a determinati poteri e ambiti, il datore può fissare un tetto massimo di spesa da rapportare alle azioni da compiere (Cass. pen .20.2.2008, n. 7709).

La giurisprudenza ritiene non idonea a liberare da responsabilità il datore di lavoro una delega di funzioni in cui il delegante prevede che il delegato utilizzerà in autonomia il budget assegnato e informerà il datore delegante non appena questo budget sarà insufficiente rispetto alle spese da sostenere. Ciò perche il delegato, in tal caso, non possiede autonomia finanziaria adeguata rispetto agli obblighi di sicurezza da assolvere e quindi, l’intera osservanza delle prescrizioni in tema di sicurezza rimane in toto in capo al datore di lavoro (vedi Corte d’Assise di Torino, 13.11.2011, n. 31095).

EFFETTI DELLA DELEGA DI FUNZIONI E OBBLIGO DI VIGILANZA La delega, se formalmente e sostanzialmente corretta secondo i requisiti previsti dall’art. 16 TUSL, consente al datore di lavoro di trasferire alcuni compiti in materia di sicurezza sul lavoro e le relative responsabilità al delegato (soggetto che magari ha caratteristiche professionali specifiche e quindi che, almeno potenzialmente, può garantire risultati migliori rispetto a quelli conseguibili direttamente dal datore di lavoro).

Bisogna comunque precisare che la delega di funzioni incide esclusivamente ai fini della distribuzione della responsabilità penale conseguente da violazione di norme in materia di salute e sicurezza, ma non incide sulla responsabilità civile, che resta invece disciplinata dagli artt. 2087 e 2049 c.c.

In ogni caso, come si evince dall’art. 16, comma 3 bis TUSL, la delega, per quanto formalmente corretta ed efficace, non esonera il datore di lavoro dall’obbligo di vigilare sul corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni a lui trasferite (su tutte vedi Cass. pen. 19.7.2012, n. 41063 e Cass. pen. 1.2.2012, n. 10702). Pertanto l’efficacia liberatoria della delega viene meno se un datore di lavoro viene a conoscenza del fatto che il delegato è inadempiente agli obblighi posti a suo carico o che non vengono osservate misure di sicurezza; ciò perché il datore, anche nel caso in cui vi sia un delegato, è comunque tenuto ad esercitare un controllo concreto sull’andamento della gestione dell’impresa e quindi sulle funzioni delegate, così da poter provvedere, nel caso, a sostituire il soggetto delegato con altro nuovo soggetto per far fronte al mancato o inidoneo esercizio della delega (vedi Cass. pen. 24.2.2011, n. 12027). In tali casi il delegante torna a ricoprire la sua originaria posizione di garanzia di cui si era spogliato a favore del delegato e torna automaticamente ad essere investito del dovere di intervenire immediatamente per rimuovere la situazione antigiuridica riscontrata, diversamente, diviene soggetto penalmente responsabile.

L’obbligo di vigilanza del datore deve però trovare un equilibrio con il divieto di ingerenza dello stesso datore nella sfera del delegato, altrimenti verrebbe meno la stessa efficacia della delega (vedi Cass. pen. 23.6.2004, n. 28126).

Da ultimo, ricordiamo che il legislatore, ai sensi dell’art. 16, comma 3 TUSL ritiene che l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro sia correttamente assolto nei casi in cui vi sia “adozione ed efficace attuazione” da parte del datore del modello organizzativo previsto dal d.lgs. n. 231/2001.

LA SUBDELEGA Il comma 3 bis dell’art. 16 del TUSL, inserito dal d.lgs. n. 106/2009 (correttivo dell’originario TUSL) prevede la possibilità in capo al soggetto delegato dal datore di lavoro di delegare a sua volta specifiche funzioni in tema di sicurezza su lavoro ad altro soggetto (c.d. subdelega).

Per essere valida ed efficace la subdelega deve contenere non solo le stesse caratteristiche formali e sostanziali previsti dall’art. 16 del TUSL per la delega, ma anche ulteriori due limiti: 1) la necessaria preventiva autorizzazione da parte del datore di lavoro; 2) il divieto in capo al subdelegato di delegare a sua volta le funzioni a lui conferite, per evitare il c.d. “effetto a cascata”.

Resta comunque fermo in capo al delegante di secondo livello l’obbligo di vigilanza in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite al delegato di secondo livello.

 

 

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